REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1034 del 2022, proposto da:
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Porco, Giuseppe Rago, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
contro

Comune di Paola, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Donatella Attanasio, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia.
nei confronti

di OMISSIS s.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento

dei provvedimenti di diniego di accesso agli atti prot. n. 12393 del 4.07.2022 e prot. n. 12479 del 5.07.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Paola;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La OMISSIS s.r.l. ha partecipato ad una procedura aperta, ai sensi dell’art 60 D. Lgs. n. 50/0216, per l’esecuzione della fornitura e la posa in opera dell’allestimento del “Museo Multimediale di San Francesco”, intervento del progetto “Il Borgo di San Francesco”, nell’ambito della selezione pubblica “… per il sostegno di progetti di valorizzazione dei borghi della Calabria” indetta dal Comune di Paola.

Dopo la verifica delle offerte tecniche, risultava prima graduata la OMISSIS s.r.l. con 76,51 punti, seconda l’esponente con il punteggio di 67,82, cui seguivano Bitmovies s.r.l., 67,00 e Dee Jay Service s.n.c., 38,05.

Il 25.05.2022 la ricorrente avanzava al Comune di Paola istanza di accesso alla documentazione tecnica e all’offerta economica dell’aggiudicataria, cui la p.a. intimata con determinazione prot. n. 12393 del 4.07.2022 opponeva un diniego limitatamente all’offerta tecnica, in ragione del dissenso manifestato dalla società OMISSIS, per mezzo di comunicazione del 1.07.2022, prot. 12366, poiché tale offerta avrebbe contenuto “dati e informazioni oggetto di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale di cui si vuole mantenere riservatezza”.

Con ulteriore comunicazione prot. n. 12479 del 5.07.2022, il Comune ribadiva il diniego alla richiesta di ostensione “… in quanto è stato legittimamente ritenuto che concedere l’accesso all’offerta economica di un altro concorrente, può ledere il diritto di riservatezza del know how dello stesso”.

Di tali statuizioni espresse di diniego la ricorrente ne lamenta l’illegittimità per vizio di eccesso di potere, violazione degli artt. 3, 22 L. n. 241/1990, dell’artt. 53 D. Lgs. n. 50/2016, instando altresì per la condanna della p.a. alla ostensione degli atti richiesti.

2. Si è costituito il Comune di Paola, che confuta le avverse deduzioni, concludendo per il rigetto del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2022, in prossimità della quale la ricorrente ha depositato una memoria di replica, la causa è stata assegnata in decisione.

4. In via preliminare risulta fondata l’eccezione di tardività del deposito della memoria di costituzione del Comune di Paola, eseguito il 22.09.2022.

A fronte, invero, della notifica del ricorso effettuata il 19.07.2022, tale deposito sarebbe dovuto avvenire -avuto riguardo al combinato disposto degli artt. 87, commi 2, 3 e116 c.p.a.- nel termine dimidiato di trenta giorni dall’indicata notifica e quindi entro il 19.09.2022, considerata la sospensione feriale del temine.

A ciò consegue l’inutilizzabilità ai fini del presente giudizio dell’atto difensivo della resistente p.a.

5. Il ricorso è fondato.

Rileva il Collegio che l’art. 53, comma 5, lett. a) D. Lgs. n. 50/2016 dispone l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, mentre a mente del successivo comma 6 “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

La menzionata disposizione di cui alla lett. a) àncora, pertanto, l’esclusione dell’ostensione alla necessità che la tutela del segreto industriale richiesta dall’operatore economico sia motivata. Nella fattispecie, tuttavia, la controinteressata si è limitata ad asserire, con un assunto generico, che nella propria offerta “sono contenuti dati e informazioni oggetto di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale di cui si vuole mantenere la riservatezza”. In tal modo la necessità di bilanciare i contrapposti interessi difensivo, facente capo all’esponente, e di segretezza, della prima graduata, è tuttavia di fatto neutralizzata da una mera formula di stile opposta dalla controinteressata, su cui si è appiattita la p.a. resistente e per mezzo della quale è operato un formale richiamo ad asserite esigenze di segretezza.

Il riportato regime normativo postula, inoltre, che l’ostensione documentale possa essere accordata solo in funzione dell’esigenza di tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato, esigenza ravvisabile nella fattispecie, poiché l’esponente è giunta seconda nella procedura selettiva e prospetta un interesse a comprovare l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata (Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083).

Avuto pertanto riguardo alla strumentalità dell’istanza ostensiva rispetto all’eventuale tutela giurisdizionale della deducente, la stazione appaltante, previa ove occorra richiesta di dettagliati chiarimenti alla controinteressata, dovrà provvedere, nel contemperamento degli opposti interessi, ad individuare eventuali parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria da secretarsi, considerato che “il segreto tecnico o commerciale deve identificarsi in quegli elementi di elevato contenuto tecnico e/o specialistico che identificano il cuore del know how della società e che consentono a quest’ultima di distinguersi dagli altri operatori del settore, la cui divulgazione arrecherebbe un irrimediabile pregiudizio alla società stessa” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448).

6. In accoglimento del ricorso, pertanto, il Comune di Paola -entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente pronuncia- dovrà consentire l’accesso della ricorrente all’offerta tecnica presentata dalla società controinteressata, oscurando le sole specifiche informazioni per le quali quest’ultima abbia motivatamente dimostrato la sussistenza di un’attuale esigenza di tutela brevettuale o di privativa industriale o commerciale in ordine a dati altrimenti non noti o conoscibili.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie e, per l’effetto, condanna la resistente amministrazione a consentire l’accesso della documentazione richiesta dalla OMISSIS s.r.l. nei termini e nei modi di cui in parte motiva.

Condanna il Comune di Paola al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate nella somma complessiva di euro 2.500,00, oltre accessori di legge, con distrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Arturo Levato, Primo Referendario, Estensore

Domenico Gaglioti, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Arturo Levato Giancarlo Pennetti