La suddivisione in lotti omogenei di una gara di appalto è una questione controversa. L’art. 51 del codice, che regola la fattispecie, può essere utilizzato al fine di distorcere la concorrenza o mediante l’artificioso frazionamento o mediante il frazionamento della gara senza impedire ai partecipanti di partecipare a tutti i lotti.
Innanzitutto occorre definire il lotto, che, secondo il codice dei contratti, è funzionale, laddove si tratta di una divisione di uno specifico appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti; prestazionale, quanto si è di fronte ad uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto.
Si tratta, pertanto, della classica divisione orizzontale (un solo appalto diviso in tanti mini appalti del tutto simili) o verticale (un appalto diviso in tanti segmenti teleologicamente collegati). Lo scopo comune è quello di consentire la partecipazione alle gare anche delle piccole e medie imprese poiché, se non vi fosse la suddivisione in lotti, specie per il lotto funzionale, difficilmente avrebbero la forza e la capacità economica di partecipare ad una gara di rilevantissimo importo economico. Va da sé, infatti, che quando si parla di suddivisione in lotti, si generano maggiori opportunità per l'accesso di nuovi operatori (siano PMI, siano professionisti autonomi) che si affiancano ai player che già godono di posizioni di preminenza nel settore di riferimento. Il favor per la suddivisione in lotti è iniziato con il d.l. nr. 70 del 2011 e ha subito una decisa accelerazione con il d.l. 201 del 2011 che all'articolo 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1, ha inserito i seguenti:
1-bis. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali.
1-ter. La realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese
La disciplina positiva è ora contenuta nell’art. 51 del codice dei contratti, secondo cui nel rispetto della disciplina comunitaria sugli appalti, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.
Sulla base della piana lettura della normativa appena richiamata, la suddivisione in lotti è funzionale all’accesso delle piccole imprese agli appalti di rilevantissimo valore economico che, se non fossero divisi in lotti, potrebbero essere aggiudicati solo ad imprese con una capacità di mercato e dimensioni molto rilevanti. I rovesci della medaglia sono due.
Innanzitutto una possibile la creazione artificiosa dei lotti, non quindi per favorire l’accesso delle micro e piccole imprese, ma per far rientrare l’appalto sotto determinate soglie dimensionali, al fine di applicare una diversa disciplina giuridica. Della questione è ben consapevole il legislatore il quale ha vietato questo artificioso frazionamento, sebbene in concreto sia difficile se non impossibile provare la volontarietà della adozione del comportamento vietato.
Il secondo inconveniente, opposto a quello or ora esaminato, riguarda il divieto di partecipazione a più lotti omogenei da parte della stessa impresa, possibilità consentita dal codice dei contratti:
Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.
Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.
Invero, ove mai la stazione appaltante decidesse di dividere un appalto di rilevantissimo valore economico in lotti e poi non vietasse alla stessa impresa la partecipazione a più lotti, il risultato della partecipazione delle piccole imprese rimarrebbe solo teorico. Infatti, senza alcun divieto di partecipazione la grande impresa potrebbe partecipare a più lotti come se si fosse innanzi ad una sola gara e, di fatto, presentare un’offerta al ribasso economicamente conveniente perché solo ella sarebbe in grado di sostenere le economie di scala correlate ad una gara economicamente formalmente frazionata, ma di fatto unitaria. Chiaramente l’esercizio di una discrezionalità di così ampia portata sfugge al sindacato del giudice (di qualunque genere) poiché espressione della attribuzione di competenza della amministrazione attiva, a meno che non si provi che la strutturazione complessiva della gara sia stata artificiosamente delineata al fine di escludere le piccole imprese o favorire uno specifico competitor. Rimane, allora, la verifica di frazionamento con una indebita partecipazione multipla, la quale, se effettivamente priva di qualsiasi giustificazione logica, potrebbe essere censurata dal giudice amministrativo.