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Osservatorio Appalti e Contratti 2015

OSSERVATORIO APPALTI E CONTRATTI - ANNO 2015

L'Osservatorio favorisce la diffusione e lo scambio di informazioni e procedure supportando i Comuni associati nelle attività di predisposizione dei bandi e di aggiudicazione di lavori, servizi e forniture. Grazie a un gruppo di esperti che segue l’evolversi delle procedure è possibile avanzare proposte integrative e correttive attraverso anche la condivisione di una serie di strumenti pratici, quali schemi di bandi e disciplinari di gara, capitolati e contratti, regolamenti. Gli associati possono acquisire le informazioni di maggiore interesse selezionate dagli esperti comunicando le loro specifiche esigenze (elenco annuale LLPP, ecc).

22 dicembre
GARA TELEMATICA: SÌ AI CHIARIMENTI INTERPRETATIVI IN CORSA
Le Stazioni Appaltanti possono sempre intervenire con chiarimenti interpretativi degli atti di gara in pendenza del termine di presentazione delle offerte se ciò si rende necessario per «una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative.» Il Consiglio di Stato sez. V, con sentenza n. 5655 dell'11 dicembre 2015 è intervenuto a chiarire l'ambito di applicazione di tali interventi precisando che «la risposta dell'Amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis .» Il corretto espletamento di tale modalità operativa rappresenta uno dei maggiori vantaggi che emergono nell'espletamento di una gara in modalità telematica. Come è spesso emerso nelle procedure di gara espletate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM, sia nelle ipotesi di gara parzialmente telematica che in quelle di gara totalmente telematica, l'abilitazione delle ditte alla piattaforma, prevista negli atti di gara, consente il tempestivo aggiornamento degli atti di gara e la gestione dei quesiti quale strumento dinamico di "interpretazione autentica" delle clausola della Lex Specialis in grado di garantire alla procedura massima trasparenza e parità di trattamento tra tutti i concorrenti, evitando che l'incerta interpretazione di disposizioni di gara possa ledere la correttezza dell'intera procedura ovvero aprire spazio a contenzioso.

3 novembre
PROTOCOLLO DI LEGALITÀ: ARRIVA ANCHE IL SÌ DELL'UE
La Corte di Giustizia europea ha riconosciuta la legittimità delle clausole di legalità nei bandi di gara. Il Protocollo di Legalità sottoscritto tra alcuni Enti locali e le Prefetture quale misura di contrasto alle mafie non vìola né il principio della tassatività delle cause di esclusione, né il principio di parità di trattamento e non discriminazione. Come chiarisce la Corte, infatti, che tali principi «non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un'amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un'accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. » L'inserimento del Protocollo di Legalità e l'esclusione delle ditte inadempienti rispetto allo stesso è stato puntualmente difeso da ASMEL, differenziando la stessa procedura telematica in piattaforma ASMECOMM al fine di consentire agli Enti sottoscrittori dei Protocolli di Legalità di richiedere le dichiarazioni correlate a pena di esclusione.

26 ottobre
SÌ AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CAUZIONE PRESENTE MA PRESTATA CORRETTAMENTE
Se la cauzione provvisoria è stata prestata nei termini, è illegittimo non consentire alla ditta di regolarizzare alcune irregolarità mediante il soccorso istruttorio. Sul punto è recentemente intervenuto il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 4764 del 15/10/2015. Come più volte chiarito anche dalle Note dell'Ufficio Studi ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006 la Stazione Appaltante non può disporre l'esclusione diretta della ditta concorrente per carenza di un elemento essenziale se è sufficiente dare alla stessa un termine per la regolarizzazione (c.d. soccorso istruttorio). Entrando poi nel merito della irregolarità riscontrata nell'ipotesi di procedura indetta da un'Associazione di Comuni quale CUC, la ditta si era limitata ad indicare genericamente come beneficiaria della polizza l'associazione dei comuni, in qualità di stazione appaltante, piuttosto che elencare pedissequamente i singoli enti aderenti alla convenzione. Nel caso, invece, delle procedure indette dagli Enti mediante ASMECOMM vene puntualmente precisato negli atti di gara che il beneficiario è direttamente l'Ente "Stazione Appaltante", mentre ad essere centralizzata è l'attività di gestione telematica della procedura. Naturalmente laddove erroneamente la ditta indicasse quale beneficiaria la Centrale di Committenza, tale irregolarità è stata correttamente ritenuta sanabile in corso di gara.

19 ottobre
SERVIZI SOCIALI: GARA AGGREGATA SENZA ART.33, COMMA 3-BIS
Sebbene non rientrino nell'obbligo di affidamento centralizzato ai sensi dell'art. 33, comma 3-bis, l'Ente capofila di un Piano Sociale d'Ambito può gestire autonomamente la procedura di gara anche avvalendosi degli strumenti di centralizzazione. Se infatti l'esclusione dall'ambito di applicazione dell'art.33, comma 3-bis per i servizi ricompresi nell'Allegato IIB è stata di recente ribadita dalla Determinazione ANAC n. 11/2015, la Corte dei Conti, SRC della Puglia, con delibera n. 57/2015 ha riconosciuta legittima la possibilità da parte del Comune di Policoro di procedere all'affidamento in appalto dei servizi sociali, fermo restando che «la scelta di ricorrere a tale strumento organizzativo dovrà essere assunta nell'ambito ed in esecuzione di tale "gestione associata", con tutte le conseguenze a questo connesse in termini di programmazione ed esecuzione "concordata" e di adeguata motivazione delle scelte gestorie effettuate.» In altri termini l'Ente capofila potrà espletare la gara in nome e per conto dell'intero Ambito sovra comunale, soluzione questa già adottata nei mesi scorsi da diversi Comuni aderenti ad ASMECOMM, tra cui Bracciano (RM), San Martino Sannita (BN) Cariati (CS) San Marco Argentano (CS) e Pontecagnano Faiano (SA).

12 ottobre
MONTEPAONE REVOCA L'ANNULLAMENTO: DOPO LO STOP ALL'ANAC, LA GARA RIPARTE
A ridosso del provvedimento n. 32/2015 dell'ANAC, anche a seguito delle distorte interpretazioni promosse dai giornali e dalle lobby imprenditoriali che hanno dichiarato guerra ai piccoli Comuni e all'associazionismo promosso da ASMEL, il Comune di Montepaone aveva deciso di sospendere in autotutela la gara in corso per "Il recupero e la riqualificazione del waterfront con realizzazione di un teatro all'aperto" dell'importo complessivo di ? 1.200.000,00. Tuttavia «riesaminata la situazione alla luce dell'Ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4016 del 9 settembre 2015 nonché della stessa risposta dell' ANAC (.) secondo cui "rientra nella discrezionalità delle singole amministrazioni la scelta di provvedimenti adottate in merito alle procedure di gara ancora in corso e per le quali si è fatto ricorso ad Asmel, tenendo in considerazione sia lo stato della procedura, sia i principi di buon andamento, economicità, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa."», il Comune ha disposto la revoca/annullamento della precedente determinazione dirigenziale di "Revoca/annullamento gara in autotutela" e di riprendere le attività di gara senza soluzione di continuità rispetto alla sospensione determinata dal periodo di vigenza della precedente determinazione, disponendo la reviviscenza di tutti gli atti revocati, annullati e/o sospesi a seguito della stessa.

5 ottobre
NATURA CAUTELARE DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA: DAL GIUDICE IL VIA LIBERA AL CONTRATTO
Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza n. 4527 del 28 settembre 2015 ha puntualmente analizzato la natura dell'interdittiva antimafia precisando che: 1) è una misura a carattere preventivo che non presuppone necessariamente l'avvenuto accertamento di singole responsabilità penali; 2) si configura una tipica misura cautelare di polizia e ai fini della sua adozione è, pertanto, sufficiente un compiuto quadro fattuale ed indiziario di un tentativo di infiltrazione; 3) stante l'ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto il sindacato in sede giurisdizionale può essere esercitato nei soli limiti di evidenti vizi di eccesso di potere per manifesta illogicità e erronea e travisata valutazione dei presupposti. Tale quadro è necessario per districarsi nell'ambito della variegata casistica rispetto alla quale occorre valutare, riguardo alla natura del provvedimento, la valenza dei provvedimenti disposti dalla Stazione Appaltante. Nel corso dell'attività di supporto che Asmel Consortile s.c. a r l. svolge a favore dei soci aderenti ai servizi ASMECOMM è emerso il caso sottoposto dal Comune di Melfi nel quale l'appaltatore si era visto prima comminare l'interdittiva antimafia e poi sospendere l'efficacia della stessa a seguito dell'intervenuta amministrazione giudiziaria disposta dal Tribunale ex art. 34 D.lgs. n.159/2011 «prevedendo altresì la possibilità per la Società amministrata di partecipare anche a "nuovi" appalti per il tramite degli amministratori giudiziari nominati con il citato decreto.» Ne consegue che l'eventuale proroga tecnica, prima impossibile per carenza dei requisiti soggettivi dell'appaltatore sottoposto a misura interdittiva, viene meno a seguito del provvedimento successivo del Tribunale che di fatto autorizza la Stazione Appaltante alla proroga tecnica nei confronti dello stesso appaltatore nelle more dell'indizione e aggiudicazione di una nuova procedura di gara.

27 settembre
IL COSTO DEL PERSONALE NON SOGGETTO A RIBASSO PUÒ ESSERE CALCOLATO DA CIASCUN CONCORRENTE
Nell'ipotesi di procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio del "prezzo più basso", laddove la Stazione Appaltante nella Lex Specialis non abbia differenziato l'importo a base di gara tra la quota soggetta a ribasso e quella non soggetta a ribasso ai sensi dell'art. 82, comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2016, ciascun concorrente è tenuto ad indicare in sede di offerta la quota riservata al personale (non ribassabile) e la quota su cui far valere il ribasso. In una recente procedura indetta dal Comune di San Valentino Torio attraverso la piattaforma ASMECOMM, l'Autorità di Gara, anche alla luce delle pronunce dell'ANAC, (ex multis: Parere n.26 del 5/08/2014), ha ritenuto, con il supporto legale fornito da Asmel Consortile, che nell'esame delle offerte dovesse prevalere il principio sostanziale della certezza dell'offerta atteso che, sebbene in maniera differente l'uno dall'altro, ciascun concorrente avesse distinto le due voci prima di arrivare al prezzo unitario offerto. .»

21 settembre
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA:NO AL PROGETTISTA SE NON C'È INTERESSE CONCRETO
In riferimento alla richiesta di accesso a «tutti i documenti relativi alla gara» formulata alla Stazione Appaltante da un progettista che si è visto segnalato all'ANAC per l'ipotesi di dichiarazione mendace, la PA, prima di riconoscere tale diritto deve verificare se sussistano in capo al soggetto le condizioni soggettive ed oggettive per la richiesta ai sensi dell'art. 22 e ss. della legge n. 241/90 e s.m. e i. Tale ipotesi si è recentemente verificata nel caso di una procedura di gara indetta dal Comune di Roccanova mediante i servizi ASMECOMM. Il Consiglio di Stato (ex multis, sez. V, 17 giugno 2014 n. 3079) ha chiarito che il diritto di accesso agli atti di gara necessita che il soggetto sia titolare «di un interesse qualificato all'accesso» non essendo ammissibile un «controllo generalizzato sull'operato della stazione appaltante ed in quanto tale non consentito dall'art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990.» Come evidenziato dal supporto legale di Asmel Consortile «appare evidente che l'interesse soggettivo dell'istante può essere tutelato limitatamente alla propria posizione giuridica, escludendosi un "interesse diretto concreto e attuale" alla conoscenza di "tutti i documenti relativi alla gara" rispetto ai quali, gli unici soggetti titolari di un "interesse diretto, concreto ed attuale" sono i concorrenti.» Motivo per cui, come ribadito dal RUP «così formulata, la richiesta non può essere evasa sia per motivi soggettivi, in quanto il richiedente non figura tra i "concorrenti", sia per l'oggetto generico della richiesta stessa, riguardante "tutti i documenti relativi alla gara sopra specificata".»

15 settembre
ACCESSO AGLI ATTI: SÌ AL DINIEGO SE IL RICHIEDENTE NON NE HA DIRITTO
In riferimento alla richiesta di accesso agli atti di gara di un soggetto meramente indicato come progettista ma non figurante come "concorrente", la stessa non può essere evasa e va rigettata per mancanza di interesse, tenuto conto che il richiedente è soggetto escluso dalla procedura in particolar modo, poi, se la richiesta si riferisce "a tutti i documenti relativi alla gara". Come evidenziato anche dal Consiglio di Stato (ex multis, sez. V, 17 giugno 2014 n. 3079) il diritto di accesso agli atti di gara, infatti, necessita che il soggetto sia titolare «di un interesse qualificato all'accesso» non essendo ammissibile un «controllo generalizzato sull'operato della stazione appaltante ed in quanto tale non consentito dall'art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990.» Mutatis mutandis, tale fattispecie è rinvenibile anche nella richiamata vicenda relativa ad un procedura indetta dal Comune di Roccanova, come evidenziato anche nel servizio di supporto legale fornito da Asmel Consortile su tutte le procedure indette attraverso la piattaforma Asmecomm.

7 settembre
Nel Mercato Elettronico è legittimo invitare le ditte locali
Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3954 del 20 agosto 2015 si è pronunciato in merito alla legittimità della procedura adottata da una Stazione Appaltante in merito all'individuazione delle ditte da invitare ad una procedura di cottimo fiduciario limitatamente a quelle iscritte sulla piattaforma telematica, nel caso specifico il Mercato Elettronico, selezionando solo quelle che operavano nel medesimo ambito provinciale. Come chiarito preliminarmente dal G.A. va innanzitutto ribadito che «lungi dal postulare la sussistenza di un diritto alla partecipazione di quanti operano nel mercato elettronico, la normativa applicata circoscrive le imprese da invitare a quelle inserite negli elenchi (.), fra le quali - ripetesi - non è inclusa l'appellante. Per l'altro, quanto al regime della pubblicità, in ragione del principio di strumentalità delle forme al tipo di procedura, supplisce si sensi dell'art. 331 d.P.R. n. 207/2010 la disciplina del mercato elettronico, laddove prevede il necessario utilizzo degli elenchi di operatori già definiti dal (.) gestore del mercato.» Inoltre la particolare tipologia dell'appalto e le modalità di esecuzione dello stesso hanno «ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare nell'ambito della piattaforma informatica (.) che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste.» Tali valutazioni discrezionali operate dal RUP sono una caratteristica imprescindibile dei servizi telematici forniti agli Enti anche mediante la piattaforma ASMECOMM nella quale gli elenchi fornitori se mediante la diffusione nazionale consentono la più ampia partecipazione degli operatori economici nel rispetto del principio di concorrenza, conformemente alle specifiche esigenze della singola Stazione Appaltante possono fare emergere l'interesse della stessa, nelle procedure negoziate, a selezionare i concorrenti tra le ditte operanti nel proprio territorio al fine di salvaguardare la più puntuale e tempestiva esecuzione dell'appalto stesso.

7 agosto
AUSILIARIA IN STATO DI FALLIMENTO: LA DITTA VA ESCLUSA
In una recente procedura di gara indetta dal Comune di Altavilla Irpina si è reso necessario supportare l'Ente in merito alla situazione di una concorrente che in sede di offerta si è avvalsa dei requisiti di una ditta ausiliaria in fase di fallimento. Come chiarito da ultimo dal Tar Lombardia, Milano, sez. III, con la sentenza n. 3212 del 29 dicembre 2014 «Il fallimento dell'impresa indicata come ausiliaria, accertato in gara in occasione della verifica dei requisiti dell'aggiudicatario, legittima la revoca dell'aggiudicazione e la conseguente escussione della cauzione provvisoria.» Durante la gara, infatti, dalla fase di presentazione delle offerte e fino all'aggiudicazione definitiva, la legge prevede l'immodificabilità soggettiva del partecipante alla gara. Diversamente, nel caso in cui il fallimento dell'ausiliaria si verifichi dopo l'aggiudicazione e quindi a seguito della conclusione della gara, in fase di esecuzione del contratto. In questo caso la giurisprudenza ha ritenuto applicabile all'impresa ausiliaria la disciplina relativa al fallimento dell'impresa mandante in raggruppamento temporaneo di cui al comma 19 dell'articolo 37 del d.lgs. 163/2006, che ne consente la sostituzione con altra impresa in possesso dei requisiti prescritti.

29 luglio
GRAZIE AL SUPPORTO ISTRUTTORIO, CONTRASTO AL RISCHIO DEI BANDI-FOTOGRAFIA
Una delle principali attività di assistenza garantite da ASMEL scarl ai Comuni che hanno bandito le proprie gare su ASMECOMM è data dal supporto consulenziale alla redazione degli atti di gara. Ciò ha permesso in questi due anni di evidenziare nel corso dell'attività istruttoria il rischio dei cd. "bandi fotografia". Con una recente sentenza del 23 luglio scorso, n.293, il TRGA TRENTO ha ribadito il principio secondo cui «Nel caso in cui le clausole del bando di gara rendano la partecipazione estremamente difficoltosa o addirittura impossibile ed incidano pertanto sulle modalità di formulazione dell'offerta, le previsioni lesive devono essere immediatamente contestate, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato; e, in tali casi, non sussiste nemmeno l'onere di partecipare alla procedura a carico di chi intende contestare quelle clausole perché le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell'offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara.» In altri termini è fondamentale il lavoro a monte della preparazione della Lex Specialis tale da evitare che le condizioni di partecipazione o contrattuali siano fotografate sulle caratteristiche di un numero ristretto di partecipanti rendendo di fatto la procedura lesiva della libertà di concorrenza.

22 luglio
LA STAZIONE APPALTANTE PUÒ SEMPRE AVVALERSI DEL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEGLI ATTI
È legittimo il provvedimento con cui un'Amministrazione aggiudicatrice provvede a rettificare, correggere o convalidare un precedente deliberato anche in corso di gara o in pendenza di un ricorso innanzi al G.A. Secondo la III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3488 del 10 luglio 2015, il provvedimento adottato comporta la legittima «applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi e dei loro effetti giuridici, codificato dall'art. 21 nonies, co. 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241 e ss.mm.ii., espressione del fondamentale principio di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa posto dal precedente art. 1, co. 1.» Tale principio è anche alla base del provvedimento di conferma della nomina della Commissione di Gara effettuata da alcuni Enti della rete di committenza ASMECOMM che avevano richiesto ad ASMEL SCARL la scelta e la nomina della Commissione all'interno dell'Albo Esperti ASMEL. In tali circostanze, tenuto conto che la nomina avviene sempre nel rispetto dell'art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006, laddove le operazioni di gara non siano concluse, la Stazione Appaltante può con proprio provvedimento far proprie la scelta, la nomina e l'operato dell'Autorità di Gara, senza soluzione di continuità, riassumendo in capo a sé l'oggetto della delega, ratificando e facendo proprie le attività espletate nell'esercizio della stessa.

17 luglio
IRREGOLARITÀ FISCALI GRAVI: LA DITTA VA ESCLUSA
In una procedura di gara indetta dal Comune di Santomenna (SA) mediante la piattaforma ASMECOMM, a seguito dei controlli successivi all'aggiudicazione, il RUP ha constatato la presenza di inadempimenti fiscali in capo a due dei componenti dell'RTI, tali da pregiudicare la partecipazione dell'intero raggruppamento aggiudicatario alla gara. Come evidenziato nell'ambito dell'ordinaria attività di supporto tecnico-legale al RUP, tale fattispecie è disciplinata dall'art.38, comma 1, lett.g del D.Lgs. n. 163/2006. Secondo la Determinazione ANAC n.1/2012 il legislatore introducendo l'aggettivo «gravi» con riferimento agli inadempimenti fiscali causa di esclusione ai sensi dell'art. 38, comma 1 lett.g, «si è preoccupato di delimitare il significato dell'espressione definendo precisamente la soglia di valore al di sopra della quale la violazione si ritiene grave, eliminando sul punto qualsiasi potere discrezionale. Al comma 2 dell'art. 38 del Codice si specifica che si considerano gravi "le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602". L'importo indicato dal comma 1 dell'art. 48-bis citato è pari a 10.000 euro, mentre il comma 2-bis prevede che, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, l'importo citato possa essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito.» Sul punto l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 20 del 20 agosto 2013 ha ulteriormente chiarito che «debba trovare conferma l'indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione.»

10 luglio
NELLE CONCESSIONI IL CODICE È APPLICABILE SOLO SE PREVISTO DALLA LEX SPECIALIS
«Le procedure di affidamento di concessioni di servizi, ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici, non sono soggette alle norme contenute nella parte II di tale corpus normativo, riguardante i "contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari". Infatti, nel delineare l'"ambito oggettivo e soggettivo" (così la rubrica del capo I, titolo I, parte II) di applicazione delle disposizioni in questione, il citato art. 30 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi "sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici", ed invece assoggettate ai "principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità".» Tale principio, già oggetto di puntuale enunciazione da parte del Consiglio di Stato ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 1° dicembre 2014 n. 5915) è stato alla base dell'orientamento ermeneutico a supporto della procedura indetta dal Comune di Poggiorsini attraverso la piattaforma ASMECOMM relativo alla concessione di un impianto di birrificio per finalità di integrazione sociale. Come evidenziato dal supporto legale alla procedura garantito da ASMEL «l'applicabilità alle concessioni di servizi delle disposizioni del codice dei contratti può avvenire in conseguenza di un richiamo ad esse da parte della normativa di gara e, dunque, in virtù di un autovincolo espresso dell'Amministrazione aggiudicatrice.» In assenza di puntuali richiami nella Lex Specialis, pertanto, non è da considerarsi legittima la contestazione del ricorrente di far valere le disposizioni del Codice degli Appalti quali criteri vincolanti per l'attività di valutazione dell'Autorità di Gara

3 luglio
SPESE DI COMMITTENZA: QUADRO ECONOMICO E "PAGAMERCATO" SEMPRE ALTERNATIVI
Sono, queste, settimane cruciali per i tanti Comuni campani che hanno espletato le procedure di gara nell'ambito delle Misure di "Accelerazione della Spesa dei Fondi UE" avvalendosi della piattaforma ASMECOMM. Alcune di queste procedure sono state indette imputando sul Quadro economico le spese della piattaforma e dei servizi di assistenza forniti da ASMEL Consortile quale "Supporto al RUP" a valere sull'apposita Voce prevista per le somme a disposizione della Stazione Appaltante, altre, invece, hanno visto l'applicazione del corrispettivo a carico dell'aggiudicatario, secondo i principi recentemente ribaditi dallo stesso Consiglio di Stato con sentenza n. 3042/2014. Nel caso del Comune di Sant'Arcangelo Trimonte, l'UOD della Regione Campania preposta ai controlli di 1° Livello ha avviato un procedimento di rettifica ipotizzando, erroneamente, il sussistere di una duplicazione delle modalità di imputazione del corrispettivo la cui "sommatoria" sarebbe stata tale da sforare i limiti di cui all'art. 125, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. e i. Come chiarito con apposita nota inviata al Comune al fine di procedere alle opportune controdeduzioni, si è evidenziato che, nel caso del Comune di Sant'Arcangelo Trimonte, come in tutte le altre gare in cui le somme sono state imputate al Quadro economico, «negli atti di gara della procedura in oggetto, non è stata prevista l'applicazione della transaction fee a carico dell'aggiudicatario, così come è rilevato dalla determina a contrarre (.), dal bando e dal disciplinare di gara. Pertanto l'attività di supporto di Asmel Cons.le rientra ampiamente nei limiti previsti dall'art. 125 c.11 del Dlgs 163/2006.» Spetta ora all'UOD della Regione Campania procedere alla correzione dei propri atti e al riconoscimento integrale delle somme inserite nel Quadro Economico nel rispetto del Manuale di Attuazione del POR FESR 2007-2013, senza applicare alcuna rettifica sanzionatoria all'importo del contratto di appalto.

24 giugno
SÌ AL CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO SE LA SCELTA GARANTISCE EFFICIENZA E TRASPARENZA
«La scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un pubblico appalto - tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso - costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto, senza pertanto che sussista per la stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta operata.» In maniera puntuale il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 3121 del 18 giugno 2015 ha chiarito la piena legittimità della Stazione Appaltante di optare per l'uno o per l'altro criterio ravvisandone i presupposti finalizzati al perseguimento del pubblico interesse nel rispetto dei principi di efficienza amministrativa e di trasparenza. Nell'ambito delle gare realizzate dagli enti aderenti ai servizi ASMECOMM, il criterio del prezzo più basso è stato spesso associato all'espletamento della gara in modalità interamente telematica, in particolare in settori sensibili, quali servizio rifiuti e servizi cimiteriali. Tale binomio, infatti, pur conservando in capo al RUP l'intera gestione delle fasi della procedura di gara, consente lo svolgimento delle operazione in maniera completamente "tracciata" e "documentata", con l'elaborazione automatica dell'offerta economica da parte del sistema telematico, salvaguardando la gara da ogni ipotesi di turbativa o inquinamento.

18 giugno
IGARA TELEMATICA: REGOLE E PRINCIPI PER LA VALIDITÀ DELLA PROCEDURA
Le procedure negoziate tramite piattaforma telematica devono svolgersi nel rispetto del principio di segretezza delle offerte. Il TAR Molise, con sentenza n. 240 del 12 giugno 2015 ha infatti dichiarato l'illegittimità di una procedura negoziata nella quale gli inviti sono stati mandati via pec «contenente l'indicazione degli indirizzi di posta certificata di tutti gli operatori economici invitati alla gara stessa» Secondo il Giudice amministrativo «tale modalità, prescelta dalla stazione appaltante, per invitare alla procedura negoziata le imprese che avevano preventivamente manifestato interesse in tal senso, viola il principio di segretezza delle offerte, atteso che tale principio impone di garantire l'anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l'esito della gara e quindi vulnerare il generale principio del buon andamento dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost. nonché quelli che presidiano lo svolgimento degli affidamenti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, con particolare riferimento a quelli di efficacia, correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.» Nelle procedure sviluppate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM la segretezza e la tracciabilità del flusso di informazioni è garantito proprio dalla piattaforma di e-procurement che consente di gestire gli inviti, spesso a seguito di un Avviso di manifestazione di interesse, mediante l'iscrizione degli operatori economici in piattaforma che hanno così accesso ai datti della procedura, limitati, a seconda della fase della gara, alle informazioni legittimamente conoscibili dalla stesse. Proprio la strutturazione della procedura telematica ASMECOMM garantisce quindi la piena rispondenza dei requisiti richiesti dall'ordinamento, caratteristica non necessariamente assolta mediante l'uso di una modalità telematica non conforme alle prescrizioni di legge.

11 giugno
INCARICHI LEGALI DA PARTE DEI COMUNI: PER IL PATROCINIO LEGALE NIENTE CODICE APPALTI
Riveste sempre attualità la questione dell'applicabilità o meno delle norme del codice dei contratti pubblici ai servizi legali. L'argomento ha interessato di recente anche lo stesso ciclo di webinar gratuiti del "Venerdì degli Appalti" promosso da ASMEL a favore dei propri soci. In linea con quanto emerso nel seminario tenuto dagli Avv.ti Corà e Paratico del 15 maggio scorso il TAR Campania, con sentenza n. 1197 del 28 maggio 2015 ha ribadito che «deve ritenersi che si è al cospetto di attività riconducibili nel concetto di servizi legali soltanto qualora l'affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale occasionale o episodico dell'amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca. Per tal via, soggiacciono alle regole della evidenza pubblica i soli rapporti che presentano predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni. È escluso, invece, che si debba procedere all'affidamento con una selezione pubblica qualora l'incarico consista nell'occasionale o episodico patrocinio legale dell'ente in giudizio, oppure nell'altrettanto occasionale o episodico svolgimento di una attività di consulenza legale.» Tale questione è stata spesso oggetto di quesiti da parte degli Enti soci che si avvalgono dei servizi ASMECOMM, tuttavia pur non essendo applicabile il Codice dei Contratti agli incarichi occasionali, gli enti soci possono sempre avvalersi dell'Albo Professionisti telematico per verificare e scegliere autonomamente i profili professionali per l'affidamento di un incarico fiduciario, ferma restando la validità degli eventuali Albi fiduciari comunali.

5 giugno
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA: È IMPORTANTE NON ANTICIPARE I TEMPI
Nell'ambito delle procedure di gara esperite dagli Enti aderenti ad ASMEL mediante la piattaforma ASMECOMM un aspetto ricorrente è la modalità di esercizio del diritto di accesso agli atti di gara da parte delle ditte concorrenti. La questione si è posta recentemente anche per una gara promossa dal Comune di Pietramelara, dove una delle ditte concorrenti ha formulato apposita richiesta nelle more dell'aggiudicazione definitiva. Sul punto è opportuno rinviare allo stesso art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 che rinviando in via generale ai principi generali di cui alla legge n. 241/90 definisce una tempistica per alcune tipologie di atti: fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non può essere fornita alcuna informazione circa le ditte invitate (nelle procedure negoziate) o le ditte che hanno (già) presentato l'offerta (nelle procedure aperte); fino all'aggiudicazione provvisoria non è consentito accedere ai contenuti delle offerte, fermo restando che, in caso di verifica dell'anomalia, l'accesso non è consentito se non dopo l'aggiudicazione definitiva. Sul punto si veda anche la Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5280 del 27 ottobre 2014. In ogni caso è sempre possibile disporre il differimento dell'accesso alla conclusione della procedura di gara con l'aggiudicazione definitiva ai sensi dell'art.24, comma 4 della legge n. 241/90 e s.m. e i.

28 maggio
GARE SU ASMECOMM: STAZIONE APPALTANTE RESTA IL COMUNE
Centinaia di gare espletate in piattaforma ASMECOMM da parte dei Comuni aderenti ad ASMEL, a chiarire la natura del ruolo svolto dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile s.c.ar.l. ci ha pensato il TAR Campania con sentenza n. 822 del 16 aprile 2015, chiamato a pronunciarsi su una procedura di gara indetta dal Comune di Lauro «atteso che la posizione di amministrazione aggiudicatrice, responsabile della procedura di gara ed alla quale vengono imputati i relativi esiti, è stata inequivocabilmente assunta dal Comune, essendosi limitata la suddetta società (Asmel Consortile scarl) a svolgere un ruolo meramente strumentale, consistente nella messa a disposizione della stazione appaltante della piattaforma digitale». Ciò chiarisce anche i dubbi interpretativi sollevati dal Provvedimento n. 32/2015 dell'ANAC. L'attività di intermediazione non si realizza per quelle gare in cui la Centrale ha fornito il proprio know-how, il supporto tecnico-legale e l'uso della piattaforma telematica. Amministrazione aggiudicatrice, infatti, resta il singolo Comune cui appartiene il RUP, a cui viene rilasciato il CIG e che procede all'aggiudicazione dell'appalto.

20 maggio
Le contraddizioni dell'ANAC e i limiti della pronuncia su ASMEL
Il provvedimento ANAC n. 32 del 30 aprile scorso emesso a seguito degli esposti promossi da Anacap, l'associazione delle aziende concessionarie di accertamento e riscossione dei tributi locali, Ance, Osservatorio regionale del Piemonte e Confindustria Cuneo contro ASMEL non riconosce alla stessa il diritto di «espletare attività di intermediazione negli acquisiti pubblici». Non rientra in ogni caso tra le attività contestate l'ordinario servizio di supporto che ASMEL CONSORTILE svolge a favore dei Comuni. In tali ipotesi, infatti, Stazione Appaltante è il Comune, il CIG è richiesto dal Comune, il RUP è del Comune e la stessa aggiudicazione è fatta dal RUP del Comune. In tutte queste ipotesi i servizi svolti da Asmel consortile si configurano legittimamente come attività strumentali e costituiscono il presupposto per il corretto esercizio dei compiti funzionalmente attribuiti al RUP, ai sensi dell'art. 10 del Dlgs 163/06. Non a caso - come evidenziato nell'Osservatorio dello Speciale Contratti e Appalti n. 104, la stessa ANAC appena una settimana prima con Parere n. 53 del 22 aprile aveva riconosciuto ad Asmel la legittimità del «corrispettivo richiesto per il servizio per le attività di gara fornite dalla Centrale di committenza e per l'uso della piattaforma.» Il Provvedimento non incide quindi sulle gare in corso. Tuttavia il provvedimento manifesta diverse contraddizioni: da un lato contesta l'assenza di in limite territoriale che, viceversa, viene dichiarato "superato" dalla stessa ANAC nella determinazione n. 3 del 22 gennaio 2015; contesta la presenza di soggetti privati, anch'essa superata dallo scorso anno, terminata la fase di start-up; contesta la coerenza del modello organizzativo con le prescrizioni richieste per l'iscrizione nell'Elenco dei Soggetti Aggregatori, ai sensi dell'art. 9, comma 2 del DL n. 66/2014 (per il quale c'è un istruttoria ancora in corsa a seguito dell'Avviso della stessa ANAC e al quale ASMEL ha partecipato); contesta l'adozione di un modello organizzativo diverso da quello promosso dall'ANCI, elevata al rango di nuova fonte del diritto, dimenticando che esiste l'art. 15 della legge n. 241/90 e non solo l'art. 30 del TUEL. Tutti aspetti, questi, evidenziati nell' immediato ricorso innanzi al TAR, a cura dei professori Sandulli e Chiti, con il quale ASMEL chiede la sospensione del provvedimento con effetto immediato.

14 maggio
Piattaforma ASMECOMM: l'ANAC dice sì al corrispettivo
Con Parere n. 53 del 22 aprile scorso l'ANAC ha formalmente riconosciuto la validità dell'operato di ASMEL CONSORTILE scarl e la piena legittimità della richiesta di corrispettivo a carico dell'aggiudicatario per l'uso della piattaforma ASMECOMM. L'istanza di parere promossa da una ditta in merito ad una procedura indetta dal Comune di Santa Caterina Albanese (CS) ha visto il Consiglio Anac pronunciarsi in maniera puntuale relativamente al meccanismo di remunerazione inserito nella Lex Specialis. Si legge nel provvedimento a firma di Raffaele Cantone che «la procedura in esame risulta essere di tipo telematico con abilitazione per gli operatori concorrenti alla piattaforma ASMECOMM, strumento attraverso il quale reperire le informazioni e/o comunicazioni relative alla gara de qua, con la conseguenza che il corrispettivo richiesto per il servizio per le attività di gara fornite dalla Centrale di committenza e per l'uso della piattaforma appare coerente con il sistema utilizzato.»

7 maggio
Equitalia non riscuote: la Corte dei Conti le fa pagare i danni
Importante novità per i Comuni che per anni sono stati costretti alle inefficienze e alle inadempienze di Equitalia. Come dimostra la recente Convenzione-Quadro promossa da Asmel Consortile scarl è possibile offrire ai Comuni condizioni più efficienti e vantaggiose per la riscossione coattiva, operando indipendentemente dalla società controllata da Agenzia delle Entrate e INPS. Per il futuro, quindi, la soluzione è stata trovata, ma come possono regolarsi i Comuni per non rispondere delle inefficienze altrui? Riconoscendo la piena vigenza del Regio Decreto n. 1038 del 1933, la Corte dei Conti Sezione giurisdizionale del Lazio, con la sentenza del 6 maggio 2015 n. 255, non solo ha affermato la piena legittimazione ad agire direttamente da parte del Comune di Ciampino contro Equitalia, ma ha condannato Equitalia Sud S.p.A. al pagamento in favore dell'Ente Locale di euro 12.091.283,46 oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali ravvisando in capo alla stessa una specifica responsabilità amministrativa relativamente a tutte le singole e specifiche inadempienze contrattuali. La stessa Corte dei Conti ha altresì sollecitato la Procura a valutare ulteriori ipotesi di sussistenza di danni da disservizio, concretizzatesi a carico della popolazione del Comune.

29 aprile
Collaborazione tra PA senza gara: via libera al modello europeo
Il Consiglio di Stato con Parere n. 1178 del 22/04/2015 conferma che, in linea con quanto già affermato dalla II Sezione con sentenza n.298 del 30 gennaio 2015 e dalle Sezioni Unite della Cassazione, sentenza n.13676 del 25/02/2014, in merito alle disposizioni recate dalle nuove direttive europee, «non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E., trattandosi in definitiva di “disposizioni di compiutezza tale da farle ritenere ‘self-executing’, avendo indubbiamente contenuto incondizionato e preciso.» Tale intervento, nello specifico, riguarda l’estensione delle ipotesi di cooperazione tra pubbliche amministrazioni del tipo cd. “non istituzionale/orizzontale”. Come evidenzia il Consiglio di Stato, nel Considerando (31) della direttiva 2014/24/UE si precisa che «l'applicazione delle norme in materia di appalti pubblici non dovrebbe interferire con la libertà delle autorità pubbliche di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, compresa la possibilità di cooperare con altre autorità pubbliche». Inoltre evidenzia il Collegio «ancor più significativo si rivela il Considerando (48) successivo, secondo cui «in taluni casi un soggetto giuridico agisce, a norma delle pertinenti disposizioni del diritto nazionale, quale strumento o servizio tecnico di amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori determinati. (…) Tale rapporto puramente amministrativo, in considerazione della sua natura non contrattuale, non dovrebbe rientrare nell’ambito di applicazione delle procedure sull’aggiudicazione delle concessioni.» La direttiva serve anche a superare il dibattito sulle modalità di associazione/aggregazione tra Enti ai sensi dell’art. 33, comma 3-bis del Codice degli Appalti laddove, al Considerando 33, prevede espressamente che «le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna forma giuridica in particolare.» In questa linea vanno pertanto inquadrati i servizi forniti nell’ambito della rete ASMEL a tutti i Soci, tra cui le attività di centralizzazione della committenza attraverso ASMECOMM.

22 aprile
COMMISSARI DI GARA: COMPENSI EXTRA SOLO SE L'INCARICO È ESTERNO ALL'ENTE
Chi gode di posizione organizzativa non può percepire compensi extra per la partecipazione alle Commissioni di Gara. Con deliberazione n. 86 del 13/02/2015, la Corte dei Conti Sezione regionale di Controllo della Puglia ha infatti precisato che «la percezione della somme in questione integrerebbe violazione del principio di onnicomprensività del trattamento retributivo dei dipendenti pubblici, secondo il quale il trattamento economico deve remunerare tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti ed ogni altro incarico conferito d'ufficio o, comunque, conferito dall'Amministrazione o su sua designazione». La questione era stata approfondita nel precedente Osservatorio del 14 gennaio in merito a una pronuncia della Sezione regioanle della Campania, Parere n. 247/2014, nel quale si era analizzata la diversa disciplina che segue invece la nomina dei Commissari da parte della Centrale, nel qual caso «l'incarico conferito è un incarico esterno non qualificabile come "compito rientrante nelle mansioni dell'ufficio ricoperto" ed andrà pertanto retribuito come incarico esterno previa autorizzazione dell'Ente di appartenenza e nei limiti delle previsioni del CCNL EE.LL.» La recente pronuncia della Sezione pugliese conferma tale differenziazione precisando che una retribuzione ulteriore sarebbe giustificata solo laddove si fosse riscontrato un' «estraneità dell'incarico alla struttura amministrativa di appartenenza e, quindi, una eterogeneità riferibile alla fase del conferimento che richiede, per l'appunto, una valutazione della P.A. (alla quale appartengono i membri della Commissione) in ordine alla compatibilità ed all'opportunità che il proprio dipendente esplichi l'incarico aliunde conferitogli".

16 aprile
SE LA GARA È TELEMATICA LA LEX SPECIALIS DEVE ESSERE CONFORME
Giusto sospendere la gara se la piattaforma telematica non consente il rispetto della Lex Specialis. È quanto ha stabilito il TAR Milano, con la sentenza n. 910 del 9 aprile 2015, relativamente ad una gara gestita con il sistema SINTEL -Sistema di Intermediazione Telematica della Regione Lombardia- nella quale una ditta concorrente non aveva potuto formulare la propria offerta economica in quanto il sistema non consentiva un rialzo superiore al 100%. Nell'esperienza delle gare indette dagli Enti aderenti alla piattaforma ASMECOMM è centrale l'attività di supporto istruttorio che serve a rendere conformi gli atti di gara (bando, disciplinare, modulistica) alle fasi telematiche. Grazie alla diversificazione delle procedure e dei sistemi di e-procurement utilizzati su ASMECOMM è sempre stato possibile scegliere quale piattaforma fosse più adatta alla tipologia di gara scelta dall'Ente, quali fasi svolgere in modalità telematica e, una volta effettuate queste scelte, tradurre gli atti di gara in uno strumento coerente per il corretto espletamento della procedura. Ciò ha reso possibile espletare in piattaforma gare al ribasso e al rialzo, la gestione dell'offerta col prezzo più basso ed economicamente più vantaggiosa, in maniera interamente telematica o "mista", rendendo l'utilizzo della modalità telematica un valore aggiunto e non già un ulteriore elemento produttivo di contenzioso.

9 aprile
NON SI PUÒ PRESENTARE L’OFFERTA SE NON SI È STATI INVITATI
La ditta non invitata ad una procedura di gara può contestare la stessa ma non partecipare inviando comunque l’offerta alla Stazione Appaltante. Il caso si è recentemente riproposto nell’ambito di una procedura di cottimo indetta dal Comune di Nicolosi mediante la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl. Alla Stazione Appaltante è stata presentata un’offerta da parte di una ditta non invitata, motivo per cui l’Autorità di Gara ha richiesto il supporto legale alla Centrale per avere una consulenza operativa. Come opportunamente chiarito, ai sensi dell’art.3 comma 40 del d.lgs. n. 163/2006 le “procedure negoziate” sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata. Pertanto, una volta effettuata la selezione “nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione” la Stazione Appaltante ha selezionato n. 5 operatori idonei avvalendosi dell’Albo Fornitori della Centrale di Committenza ASMECOMM. Secondo tale procedura «gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.» e «la stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose.» È evidente, pertanto, che sono ammissibili alla procedura esclusivamente le offerte presentate dalle Ditte invitate, dovendosi procedere alla irricevibilità di ogni altra offerta pervenuta in maniera non conforme alla procedura di gara indetta dall’Ente. /span>

2 aprile
COTTIMI FIDUCIARI : PER PARTECIPARE NON E’ NECESSARIA LA CAUZIONE PROVVISORIA
Nelle procedure di cottimo fiduciario è prassi diffusa la mancata richiesta della cauzione provvisoria ai concorrenti in sede di offerta limitandosi la Stazione Appaltante a richiedere invece la sola cauzione definitiva. Sulla legittimità di tale interpretazione si è pronunciato di recente anche il TAR Lazio con sentenza n. 551 del 14 gennaio 2015, che ha precisato come « l’art. 334 del D.P.R. 207 /2010 definisce i contenuti necessari della lettera di invito per gli affidamenti in economia (al di sotto della soglia di cui al comma 9 dell’art. 125 d.lgs.163/06) prescrivendo, in particolare, al comma 1, lett. b), che nella lettera siano riportate “le garanzie richieste all’affidatario del contratto” mostrando - attraverso l’espressa menzione della sola garanzia che deve essere prestata dall’affidatario del servizio e non anche dal concorrente- di ritenere necessaria la sola cauzione definitiva (mediante fideiussione) ex art. 113 CCP, nella misura del 10 per cento dell’importo contrattuale, a garanzia della corretta esecuzione del contratto ma non anche la cauzione provvisoria ex art. 75 CCP che svolge la ben distinta funzione di conferma della serietà dell’offerta e dell’impegno che si assume con la partecipazione alla procedura comparativa.» Sulla base di tale orientamento la scelta adottata dalla maggior parte dei Comuni che operano attraverso la Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl avvalendosi dell’Albo Fornitori telematico presente in piattaforma ASMECOMM per le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario è proprio quella di alleggerire la produzione documentale limitandosi a richiedere la sola cauzione definitiva.

26 marzo
SOCCORSO ISTRUTTORIO: DAL TAR TOSCANA DUBBI SULLA CAUZIONE
Il TAR Toscana, Sez. II, con sentenza n. 444 del 18/03/2015, è intervenuto in merito ad alcuni aspetti applicativi del soccorso istruttorio, tra cui le caratteristiche della cauzione provvisoria e l’obbligatorietà della stessa ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis. Riguardo a quest’ultimo aspetto viene evidenziato che laddove la mancanza della cauzione fosse qualificata come non essenziale, la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione «ma ciò equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realtà necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.» Quanto, invece, alla questione dell’assicurabilità del pagamento della sanzione, nel caso in esame l’Autorità di Gara aveva escluso una ditta per non aver prestato idonea garanzia, diversa dalla polizza della cauzione provvisoria, ritenendo “contra legem” la polizza assicurativa recante la dicitura "La garanzia prestata con la presente polizza è posta anche a copertura della sanzione pecuniaria di cui agli artt. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/2006, come introdotti dall’art. 39 comma 1 del D.L. 90/2014 pari al 1% dell'importo a base di gara". Tuttavia il Collegio ha ritenuto fondato il ricorso in merito al mancato riconoscimento del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante. In realtà, sul punto, come già segnalato nel Vademecum sul Soccorso Istruttorio predisposto dal Centro Studi ASMEL, è doveroso fare un distinguo, sfuggito ai più e – ahinoi – anche al Giudice Amministrativo. Il Codice delle Assicurazioni Private, all’art. 12 vieta «le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative» mentre l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009 dispone che «non è assicurabile il rischio relativo al pagamento di una sanzione amministrativa (…) quando l'ente rinuncia alla rivalsa nei confronti del responsabile stesso» è evidente che, nel caso della cauzione provvisoria da produrre a corredo dell’offerta e della previsione che la stessa sia posta “a garanzia” del pagamento della sanzione per mancanza di documenti essenziali, non si tratta di trasferire il “rischio del pagamento di sanzioni amministrative” ma semplicemente di riconoscere che la polizza prestata a garanzia della corretta partecipazione alla gara da parte del concorrente sia utilizzabile – anche senza ulteriori clausole o specifiche – quale cauzione per il mancato ottemperamento del pagamento della sanzione, salvo il diritto di rivalsa dell’assicuratore nei confronti del contraente la polizza, per colpa dello stesso. Per dissipare ogni dubbio interpretativo, non resta quindi che auspicare a breve una pronuncia risolutiva del Consiglio di Stato.

19 marzo
COMPUTO METRICO NELLA BUSTA TECNICA: OFFERTA VALIDA SE NON VIOLA LA SEGRETEZZA
Il TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII con sentenza n. 1464 dell’11 marzo 2015 ha ritenuto illegittima l’esclusione di una ditta da una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa motivato con esclusivo riferimento al fatto che, nell’offerta tecnica della ditta interessata, figurano elementi economici costituiti dal computo metrico estimativo, nel caso in cui il computo metrico estimativo e le voci di costo riportate nel medesimo computo metrico estimativo non risultino, direttamente o indirettamente, collegabili al rialzo. «In tal caso, infatti, l’allegazione del computo metrico estimativo all’offerta tecnica è da ritenersi insuscettibile, sia pure in astratto, di inquinare la valutazione della commissione giudicatrice.» Stessa ratio è stata seguita nell’ambito di una gara indetta a fine 2014 dal Comune di Pietramelara mediante la piattaforma ASMECOMM. Nel caso in esame due delle ditte concorrenti avevano prodotto in sede di offerta offerte tecniche comprensive di elaborati contabili (computo metrico senza prezzi) non contemplati nel bando. Come suggerito dalla Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl nella nota di supporto prodotta su richiesta dell’Autorità di Gara «rispetto alla documentazione ulteriore prodotta nell’offerta tecnica, se la stessa non anticipa il contenuto dell’offerta economica, è da considerarsi mero elemento (aggiuntivo) dell’offerta tecnica e di conseguenza non inficiante la segretezza dell’offerta economica.».

11 marzo
DICHIARAZIONE PLURIMA DEI REQUISITI EX ART. 38
La dichiarazione ex art. 38 da parte dei soggetti obbligati può essere fatta direttamente dagli stessi (Mod. B1 e B2) ovvero dal rappresentate legale della Ditta concorrente dichiarando ai sensi del DPR 445/2000 l’insussistenza di cause ostative alla partecipazione anche degli altri soggetti . Pertanto come ribadito dalla Centrale di Committenza ASMEL SCARL, il cui supporto è stato richiesto nel corso di una gara indetta dal Comune di Pietramelara attraverso la piattaforma ASMECOMM, in presenza della dichiarazione del rappresentante legale del concorrente non è necessaria alcuna integrazione. Sul punto si segnala la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sentenza n.1079 del 04 Marzo 2015, che richiamando l’Adunanza Plenaria, Sentenza n. 16 del 31.7.2014, che la dichiarazione sostitutiva plurima relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d. lgs. 163/2006 oltre che essere ammissibile, non deve nemmeno necessariamente «contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.» Inoltre, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione di cui art. 38, ma “soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito della moralità professionale. .

26 febbraio
RINUNCIA AL SOCCORSO ISTRUTTORIO: IN QUALI CASI SI PUÒ NON PAGARE
Con la Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, l’ANAC ha inteso fornire uno strumento alla Stazioni Appaltanti per la gestione del soccorso istruttorio in sede di gara. L’ANAC puntualizza che «In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara» e nel caso in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato «all’incameramento della cauzione». Tuttavia l’Autorità non chiarisce con precisione i casi in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio. Se infatti, da un lato, l’Autorità prevede «All’incameramento (della cauzione), in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio.», tale circostanza non può non avere una disciplina differente nei casi in cui la Ditta dichiari in seduta di gara di non avvalersi del soccorso istruttorio, nel qual caso non si è arrecato alcun danno alla P.A. e la condotta della ditta è da considerarsi non sanzionabile, da quelli in cui la PA ritardi il procedimento per concedere il termine di integrazione e la Ditta decida ex post di non avvalersene. Come può in questo caso non applicarsi la sanzione? Come potrebbe il RUP omettere la comminazione di tale sanzione, con potenziale danno erariale a suo carico? La Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl, sul punto, coerentemente con le linee-guida del Centro Studi ASMEL, consiglia agli Enti operanti sulla piattaforma ASMECOMM, di attenersi al puntuale dettato normativo, non applicando la sanzione nel caso in cui la Ditta dichiari tempestivamente di non avvalersi della facoltà di integrazione documentale riconosciuta dall’art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006.

18 febbraio
AFFIDAMENTI DIRETTI SEMPLIFICATI E NIENTE SPLIT PAYMENT PER L’ECONOMATO
Il 9 febbraio 2015 il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha opportunamente emanato una Circolare esplicativa (n. 2/E), in merito all’applicazione del meccanismo della scissione dei pagamenti (SPLIT PAYMENT) relativamente agli acquisti di beni e servizi effettuati dalle pubbliche amministrazioni. Tale meccanismo prevede l’IVA addebitata dal fornitore nelle relative fatture dovrà essere versata dall’amministrazione acquirente direttamente dall’erario, anziché allo stesso fornitore, scindendo quindi il pagamento del corrispettivo dal pagamento della relativa imposta. Come chiarito dalla Centrale di Committenza ASMEL SCARL a tutti gli enti aderenti ai servizi ASMECOMM, la disposizione dell’art. 33, comma 3-bis del D. Lgs. n. 163/2006 non riguarda le acquisizioni tramite economato, tuttavia alcuni Responsabili Finanziari degli enti soci avevano sollevato in queste settimane la difficoltà del ricorso all’istituto dell’economato nell’ipotesi di applicazione allo stesso dell’art. 1, comma 629, lett. b) della Legge n. 190/2014. Importante quindi il chiarimento del MEF riguardo l’inapplicabilità della scissione di pagamento alle operazioni di economato. «La scissione dei pagamenti riguarda le operazioni documentate mediante fattura emessa dai fornitori, ai sensi dell’art. 21 del DPR n. 633 del 1972. Devono, pertanto, ritenersi escluse dal predetto meccanismo le operazioni (ed es, piccole spese dell’ente pubblico) certificate dal fornitore mediante il rilascio della ricevuta fiscale (…) o dello scontrino fiscale.» Via libera quindi agli acquisti dell’economato senza dover ricorrere alla centralizzazione della committenza; confermata inoltre per tutti gli Enti ASMEL la possibilità degli affidamenti in autonomia mediante la tracciabilità della procedura in piattaforma ASMECOMM.

12 febbraio
LA FALSA DICHIARAZIONE NON È SANABILE, NEMMENO COLL’ART. 38, CO.2 BIS
L’omissione, in sede di dichiarazione circa il possesso del requisito della moralità professionale, di una condanna penale ormai irrevocabile non costituisce una irregolarità “sanabile” ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dalla legge n. 114 del 2014, di conversione del d.l. n. 90/2014. Sul punto si segnala la pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, Sez.II n. 201 del 6 febbraio 2015. Pur essendo un requisito essenziale, infatti, nel caso di specie non può applicarsi il “soccorso istruttorio” (previa applicazione della relativa sanzione) in quanto «la dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell’art. 38 cit. e la conseguente omessa indicazione della sentenza di condanna riportata, integrano, infatti, gli estremi del falso in gara, con tutte le implicazioni che ne derivano anche in termini di non sanabilità della dichiarazione e di necessità di estromissione dalla gara della ditta interessata.» Sul punto si rinvia al FOCUS del Centro Studi ASMEL sul Soccorso Istruttorio, strumento utilizzato dagli Enti operanti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL SCARL e tempestivamente messo a disposizione di tutti gli operatori della PA quale strumento interpretativo operativo. QUI il Documento del Centro Studi sul Soccorso Istruttorio.

4 febbraio
SE MANCA IL CAP NELLA LEX SPECIALIS: È DILIGENZA DELLA DITTA RICERCARLO
La disposizione del bando secondo la quale "il recapito del plico rimane a esclusivo rischio del mittente, per cui l'amministrazione non assume responsabilità anche qualora per qualsiasi motivo il plico medesimo non venga recapitato nel termine perentorio stabilito" è una disposizione di carattere generale che può essere superata esclusivamente nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia dato indicazioni erronee in grado di indurre in errore il concorrente. È interessante analizzare la possibile casistica. Nel caso in cui il bando indichi erroneamente l’indirizzo cui inviare le offerte, nulla quaestio, la procedura è da annullare. Diverso invece è il caso in cui l’indirizzo sia corretto ma manchi o sia errato il CAP (Codice di Avviamento Postale). Nel primo caso, assenza del CAP nella Lex Specialis, è normale onere di diligenza del concorrente recuperarlo mediante l’indirizzo del destinatario attraverso i normali strumenti anche telematici di ricerca; nel caso in cui, invece, la lex specialis indichi un CAP sbagliato ed il concorrente abbia apposto sul plico quello (errato) indicato dalla Stazione Appaltante, è legittimo l’annullamento della procedura in autotutela, «non potendosi escludere che lo smistamento automatico della corrispondenza operato con lettore ottico specificamente rivolto al solo codice di avviamento postale rendesse del tutto inutile l’indicazione dell’indirizzo corretto», sul punto si segnala, seppur datato, TAR Veneto, sentenza n. 1031/2011. Nelle ipotesi di assenza di CAP nella Lex Specialis, caso verificatosi nel caso della gara indetta dal Comune di Francolise e già oggetto dell’Osservatorio del 10 dicembre scorso, prevale invece la previsione del bando, non essendo di certo l’omissione dell’informazione (CAP) tale da sviare il concorrente da un corretto adempimento delle prescrizioni del bando con l’uso della normale diligenza.

21 gennaio
REQUISITI EX ART.38: VANNO DICHIARATI DAL SOLO DIRETTORE TECNICO PREPOSTO
La dichiarazione del direttore tecnico è obbligatoria per i soli soggetti preposti al settore operativo nel quale la commessa si iscrive. Sul punto si segnala la recente sentenza n. 35 del Consiglio di Stato, Sez. V, del 12 gennaio 2015 con la quale il Collegio ha precisato non solo che «i direttori tecnici tenuti a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sono solo quelli che rivestono tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si iscrive e non anche tutti i preposti tecnici a settori di attività in qualsiasi modo implicate nell’attività esecutiva dell’appalto» ma anche che «tale principio opera non solo nel caso di appalti di lavori pubblici, ma anche nel caso di appalti di servizi, atteso che anche in materia di servizi la posizione di direttore tecnico può trovare applicazione, nei congrui casi, ai fini della soggezione agli obblighi previsti dall’art. 38». Un caso analogo è emerso nell’ambito della procedura indetta dal Comune di mediante la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl. Nel caso richiamato una ditta non aveva prodotto la dichiarazione di un direttore tecnico presente in organico ma non interessato all’attività oggetto dell’appalto, l’Autorità di Gara ha ritenuto pertanto completa la documentazione prodotta dal solo direttore tecnico che sarebbe stato interessato all’esecuzione della specifica commessa.

14 gennaio
NIENTE COMPENSI EXTRA PER LE GARE DEL PROPRIO ENTE
Con Parere n. 247/2014 la CORTE DEI CONTI - SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA CAMPANIA si è pronunciata in merito alla illegittimità della corresponsione di un rimborso aggiuntivo ai dipendenti pubblici che partecipano a procedure di gara indette dal proprio Ente attraverso una Stazione Unica Appaltante. Come chiaramente puntualizzato dalla Corte, l’attività espletata dalla SUA a favore dell’Ente di appartenenza del dipendente pubblico è da ritenersi normativamente disciplinata e quindi si applica il principio secondo cui non è possibile attribuire compensi aggiuntivi qualora gli stessi rientrino nelle funzioni attribuite e nelle connesse responsabilità del dipendente pubblico “allorchè ci si trovi al cospetto di un’attività che rientri nei compiti istituzionali della Pubblica Amministrazione cui appartiene il soggetto chiamato a svolgerla.” Diversamente, nel modello ASMECOMM, mediante il ricorso all’ALBO ESPERTI ASMEL, cui si iscrivono i funzionari degli Enti aderenti, nel caso in cui la Stazione Appaltante non decida di procedere autonomamente alla nomina dei componenti l’Autorità di Gara, gli stessi Funzionari possono essere designati per comporre le Commissioni di Gara in procedure di Enti diversi da quello di appartenenza. Di conseguenza in questa ipotesi l’incarico conferito è un incarico esterno non qualificabile come “compito rientrante nelle mansioni dell’ufficio ricoperto” ed andrà pertanto retribuito come incarico esterno previa autorizzazione dell’Ente di appartenenza e nei limiti delle previsioni del CCNL EE.LL.

 

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