SUL CORRISPETTIVO DELL'1%, SPUNTA UN COMUNICATO ANAC POCO TRASPARENTE

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25/06/2021

Mentre diamo atto del cambiamento di rotta sulla vicenda “in house”, da parte dell’Autorità, non altrettanto può dirsi del recente Comunicato con cui ANAC richiama la Sentenza del Consiglio di Stato n. 3538 del 6 maggio scorso, che accoglie, in appello, le proprie ragioni sul corrispettivo dell’1%. 

È necessario far luce su un Comunicato, in tutta evidenza poco trasparente, perché afferma che una occasionale vittoria in giudizio rappresenti la definitiva affermazione di una propria tesi, finora in aperto contrasto con tutte le precedenti Sentenze del Consiglio di Stato intervenute sul punto.

Nel Comunicato, ANAC sostiene di aver riscontrato oggi la prassi con cui le Stazioni appaltanti applicano il corrispettivo in capo all’aggiudicatario e le invita a desistere in ragione di due Sentenze del Consiglio di Stato e due pronunce della stessa Autorità.

Invece, l’Autorità sa bene che la prassi dura almeno da 10 anni e che anzi a settembre 2012 essa stessa ha definito legittima la prassi oggi vituperata. Sa anche che i Comuni ASMEL la hanno, pertanto, ininterrottamente applicata, in oltre 5000 gare. Vero che, dal 2012 al 2018, si contano 8 pronunce ANAC sul punto, ma ognuna di esse smentisce la precedente e dunque risultava problematico adeguarvisi. È intervenuta però la Sentenza 3042/2014 che ha sancito, in modo inequivocabile, la piena legittimità del corrispettivo.  Vero ancora che, dal 2019 ad oggi, si contano 17 pronunce ANAC sul punto. Tutte coerenti, ma senza spiegare perché mai smentiscano una Sentenza del Consiglio di Stato, senza nemmeno citarla. Sono poi seguite altre due Sentenze del Consiglio di Stato (3173/2020 e 2276/2021) a sostegno della tesi ASMEL, secondo cui una siffatta clausola contrattuale non inficia la regolarità di una gara.

Ottenuta una Sentenza favorevole alla propria tesi, quella del 6 maggio scorso, ANAC ne affianca un’altra, la n. 6787/2020 e due delle 17 pronunce proprie, per affermare che la prassi è stata ritenuta illegittima in diverse occasioni, sia dalla giurisprudenza amministrativa che dall’Autorità. Ma la Sentenza n. 6787/2020 riguarda questione diversa e, soprattutto, è Sentenza non ancora definitiva, perché in pendenza di Giudizio in Cassazione.

In sostanza, l’unico risultato della Sentenza del 6 maggio scorso, è che per la prima volta, una Sentenza del Consiglio di Stato ha affermato l’illegittimità del corrispettivo. Nel nostro diritto, ogni Sentenza ha valore solo sulla causa su cui si espressa. In presenza di tre decisioni dello stesso Consiglio di Stato, di segno opposto, occorre ora che si formi un consolidato giurisprudenziale sulla legittimità del corrispettivo. ANAC, invece, invita le Stazioni appaltanti ad adeguarsi, da subito, alla Sentenza del 6 maggio scorso. Le induce, cosi, a correre il rischio di trovarsi nella stessa situazione in cui si è trovato recentemente il Comune di Casaluce. Per adeguarsi ad una Sentenza del Consiglio di Stato, ha annullato una gara e si è vista condannare dal Giudice anche alle spese (4.000 euro).

In presenza di pronunce contrastanti, occorre maggiore prudenza, in specie da parte dell’Autorità preposta alla Vigilanza. ASMEL ritiene quanto mai urgente addivenire ad una pronuncia a Sezioni Unite del Consiglio di Stato per ottenere un indirizzo univoco e consentire ai Comuni di operare in assoluta serenità. Confidiamo che anche ANAC voglia esprimersi nello stesso senso in un'ottica autenticamente collaborativa.

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