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ANAC, un’Autorità poco autorevole

ANAC sta sprecando un patrimonio di credibilità nell’andare contro i Comuni, impantanandoli in un limbo che essa stessa crea, non esprimendosi con chiarezza e determinazione, ma creando solo caos e “paralisi da prevenzione”.

Giorni fa ha scritto una nota al Comune di Caiazzo (CE), che così conclude: Si rimette, pertanto, a codesto Comune ogni valutazione circa l’opportunità di espletare la gara in oggetto avvalendosi della piattaforma telematica gestita dalla società Asmel S.c. a r.l., evidenziando in ogni caso che ove si ritenga di confermare l'opzione di aderire al sistema Asmel, questa Autorità si asterrà dallo svolgere la vigilanza collaborativa.

Uno modo poco autorevole per l’Autorità di svolgere il proprio ruolo di Vigilanza. Autorevolezza implica esprimersi sulla scelta e non lasciare il Comune con il cerino in mano. Specie in un procedimento delicato come la vigilanza collaborativa/preventiva accordata da ANAC solo in presenza di specifici presupposti, come il rischio di condizionamento di un appalto. Esattamente quanto riscontrato a Caiazzo con indagini della Guardia di Finanza e che ha portato alla firma di un formale accordo da cui oggi ANAC minaccia di astenersi, senza addurre motivi legati ad ulteriori sviluppi delle indagini.

Semplicemente, impone (poco) autorevolmente al Comune scelte incomprensibili per potersi assicurare che onori l’accordo sottoscritto.

In pratica, esprime l’inopportunità di utilizzare la piattaforma telematica disponibile gratuitamente per il Comune, proprietario della società Asmel Consortile insieme ad altri 1500 Comuni in tutt’Italia. Per cambiare piattaforma, obbligatoria dal 18 ottobre 2018, dovrebbe rivolgersi al mercato privato con sicura perdita di tempo e denaro.

Impone anche di non confermare l’opzione di aderire al sistema Asmel, creando inutile confusione perché non esiste l’opzione di conferma per i Soci di una Società. Al massimo, è prevista l’opzione di revoca. Ma richiede mesi per essere formalizzata. E nel frattempo, l’appalto?

Per capirne di più, meglio leggere la Relazione ANAC al Parlamento del giugno scorso. In merito ad una gara bandita, nel gennaio 2016, da un Comune calabrese così si esprime:

Si ribadisce che le attività di committenza ausiliaria, come la prestazione della piattaforma digitale Asmecomm, possono essere fornite anche da associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da amministrazioni dello Stato o enti pubblici territoriali.

L’Autorità ricorda quel genitore d’altri tempi che, privo di argomenti sulla moralità della fidanzata del figlio, non trova di meglio che ribadire: ci sono anche altre ragazze. La fidanzata in questione, ASMEL Consortile, in arte Asmecomm, è la Centrale di committenza promossa da ASMEL, l’Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, con oltre 2800 Soci in tutt’Italia.

Ma, a differenza del genitore ignaro, ANAC ha ben altri strumenti e sa bene che la Centrale era ed è un Consorzio posseduto da Enti locali sorto per ottemperare a precise disposizioni normative. Che, nel 2016, non esistevano altre forme associative con piattaforme digitali. E che, in ogni caso, un Comune può ben scegliere in autonomia con chi associarsi o consorziarsi.   

L’Associazione ASMEL punta proprio a valorizzare l’autonomia dei Comuni attraverso la Rete con gestioni associate dei servizi più disparati. Conseguendo risparmi, efficienza e potere contrattuale non solo verso i privati, ma anche verso le Istituzioni centrali, che spesso guardano i Comuni come filiali periferiche dello Stato.

Tra le tante iniziative dell’Associazione, quella sulla committenza provoca il contrasto più acceso con gli apparati romani, ANCI e CONSIP in primis, ed esposti vari alla Autorità di Vigilanza, che apre un’istruttoria. E conclude, dopo ben due anni dagli esposti, con una pronuncia che accoglie tutte le contestazioni su presunte mancate rispondenze alla norma da parte della struttura consortile.

Vero che, con successive pronunce, riconoscerà l’inconsistenza delle contestazioni mosse, ma, nel frattempo, la risposta dei Comuni non si era fatta attendere. Le assemblee ASMEL avevano impegnato la Centrale a portare ANAC in Tribunale, in tutti i gradi di giudizio fino alla Corte di giustizia europea, aprendo una frattura difficile da risanare. Si aggiunga il “vizietto” rappresentato dalla sovrana alterigia con cui l’Autorità non si cura di motivare le ragioni delle proprie pronunce, quando esprimono un ribaltamento di posizioni già espresse. È legittimo, anzi onorevole, cambiare idea, ma occorre rappresentarne le ragioni e non lasciare i “sudditi” a sbrogliarsela da soli.

Appare, così, inaccettabile l’inveterata abitudine di tuonare contro “la fuga dalla firma” di operatori e amministratori locali!

Se in ANAC avessero cura di leggere con attenzione ciò che firmano, non assisteremmo allo sconcerto e allo sconforto che si registra sul territorio e che sta allontanando dal settore degli appalti i migliori talenti, le migliori energie.

Non solo nel pubblico, ma anche tra i privati, i quali – nella gran maggioranza - chiedono solo regole certe, chiare e stabili. In mancanza, non si sentono di aggiungere, al rischio imprenditoriale, quello di restare imbrigliati nei tanti lacci e lacciuoli, tipici del bigottismo normativo che affligge il nostro Paese.

Nessuno dice che i problemi italiani nascano con ANAC. Di certo, con pronunce incerte, altalenanti e poco autorevoli, ci mette del suo per aumentarli a dismisura.

Per siderale distanza dalla realtà, per cultura del sospetto, per alterigia.  Che differenza fa.

Il 4 novembre prossimo, ritireremo dalle mani del Sindaco di Maastricht, il Best Practice Certificate EIPA 2019, riconosciuto ai soggetti pubblici europei che si sono distinti per la diffusione di buone pratiche e soluzioni innovative nel settore della pubblica amministrazione.

In Europa, non solo apprezzano il “sistema ASMEL”, come usa definirlo ambiguamente ANAC, ma si propongono anche di diffonderlo.      

Un’iniziativa nata dal basso che, in quasi sei anni di attività, ha raccolto l’adesione convinta di oltre 1.500 Soci in tutt’Italia. Pubblicando 4.000 gare, per un totale di 4 miliardi di euro e risparmi per 500 milioni di euro. Basandosi, fin da inizio attività, sull’utilizzo diffuso di piattaforme digitali, che assicurano semplificazione ed efficienza. Ma anche tracciabilità e trasparenza, autentico antidoto a ogni forma di malaffare e corruzione. Più efficace di tante norme anticorruzione. 

Delle due, l’una. O il “sistema Asmel”, è un covo di malaffare e allora occorre denunciarlo, anzi bloccarlo per evitare figuracce in Europa. Se invece si pone mente che si tratta di una struttura nata, voluta e partecipata da così tante amministrazioni locali, che la sostengono in ogni sede, ne deriva che in ANAC vi è qualche problema.

 

Fin da inizio attività, nella primavera del 2013, la Centrale è oggetto delle più svariate contestazioni sulla legittimità di un assetto organizzativo definito creativo e non rispondente alla normativa. ANCI, la storica Associazione dei Comuni, sostiene addirittura la violazione del TUEL, il Testo Unico degli Enti locali, quasi che così tanti amministratori locali e segretari comunali non siano capaci di interpretare il testo base che regola il loro agire quotidiano. CONSIP, tuona contro l’aggio (all’epoca) imposto agli aggiudicatari a copertura dei costi delle piattaforme telematiche di committenza, ritenuto incostituzionale in assenza di esplicita norma che autorizzi questa imposizione. Con qualche ragione, perché la norma esiste ma autorizza solo CONSIP, che gode di ben 435 richiami in Gazzetta Ufficiale in 115 provvedimenti. Come dire, la norma è mia e la gestisco io.

 

Queste ed altre contestazioni sono raccolte in diversi esposti presentati all’ Autorità di Vigilanza, che apre un’istruttoria, conclusa con l’accoglimento di tutte, le obiezioni presentate. Compresa quella sull’aggio. Senza curarsi di motivare il contrasto con la delibera 140/2012 della stessa Autorità, che ne aveva, invece, sancito la piena legittimità. E sulla base della quale, la neonata Società decide di applicare l’aggio, perché non tanto ingenua o ardita da operare senza una precisa copertura normativa! In ogni caso, è consentita la richiesta di Audizione avanti al Consiglio dell’Autorità, che l’accoglie a dicembre 2014. Bastano pochi minuti per smontare la tesi, cara ad ANCI, sul mancato rispetto del TUEL. Sull’aggio, il Presidente Cantone non accetta discussioni, essendosi giàespressosul punto il Consiglio di Stato, a conferma della legittimità. Superate le prime due contestazioni, il Presidente dichiara di non poter proseguire, non avendo avuto modo di leggere la documentazione, ricevuta solo due giorni prima. La Centrale presenta la PEC attestante l’invio 15 giorni prima, come da Regolamento. Il Presidente ne prende atto, rilevando che vi era stato un ritardo legato al Protocollo interno di ANAC. Ma congeda la Società, riservandosi di decidere, entro pochi giorni, sugli altri punti in discussione.

 

Passano, invece, mesi in attesa della decisione. Nelle more, il 25 febbraio ANAC emana un Atto di Segnalazione al Parlamento, con la richiesta di vietare l’aggio motivata con argomentazioni opposte a quelle contenute nella Sentenza del Consiglio di Stato, cui si era adeguata appena due mesi prima. Una iniziativa nelle sue prerogative. Ma avrebbe almeno dovuto citare la Sentenza ed i motivi di un contrasto così netto ad una pronuncia del massimo Organo amministrativo. 

 

In compenso, lo stesso giorno, pubblica una pronuncia, la3/2015, favorevole alla Centrale in cui afferma che non si ravvisano elementi normativi che limitino territorialmente la formazione delle unioni di comuni ovvero degli accordi consortili tra gli stessi. Lasciando cadere un’altra delle contestazioni mosse.

 

Due mesi dopo, doccia fredda. Viene pubblicata la decisione attesa con la delibera 32/2015 richiamata, nella nota al Comune di Caiazzo, come uno dei motivi del contendere. La delibera conferma tutte “le criticità” emerse in sede istruttoria, compresa quella sul TUEL e sui limiti territoriali, senza curarsi di motivare il ribaltamento della posizione assunta a dicembre, nel primo caso, e a febbraio, nel secondo. Ma esclude quella sull’aggio, tanto che lo stesso mese, ad un Comune che chiede lumi sul punto, risponde con una delibera che ne afferma la legittimità. Un ossequio, molto formale, al Consiglio di Stato, smentito appena due mesi prima.

 

La 32/2015 conclude per una presunta mancata rispondenza di ASMEL Consortile ad un comma del vecchio Codice, che comporta la mancata legittimazione della Centrale a indire gare modello CONSIP e gare in nome proprio. Ma non quelle pubblicate in nome e per conto dei Soci.  I quali impegnano all’unanimità la Centrale a portare ANAC in Tribunale, in ogni grado di giudizio, fino alla Corte di giustizia europea e a limitare, nelle more, la propria attività ai soli servizi di committenza ausiliaria, con tanto di aggio imposto agli aggiudicatari.

 

Nella nota al Comune di Caiazzo, l’Autorità cita la delibera 32/2015, tra i motivi di contrasto e, correttamente, richiama il giudizio pendente preso la Corte europea. Ma non considera che la delibera è assolutamente irrilevante rispetto alla procedura in corso a Caiazzo. Perché ormai superata dall’avvento del nuovo Codice che ha perfettamente legittimato l’azione della Centrale. E perché si tratta di servizi di committenza ausiliaria, che la delibera non mette in discussione. Dopo la delibera, infatti, la Società ha pubblicato 3.439 gare, senza mai ricevere alcun rilievo da ANAC.

 

L’Autorità richiama, infine, l’aggio, come altro motivo del contendere. Una questione di lana caprina, sulla quale è inciampata otto volte, con otto diverse pronunce ognuna di segno opposto alla precedente. E comunque anch’essa irrilevante, nella sostanza, per quanto affermato dal Consiglio di Stato nella Sentenza che ANAC ha ritenuto di “superare” con tanta disinvoltura: l’aggio è una partita di giro perché finisce per essere accollato al Comune. L’impresa inserisce l’aggio nel computo dei costi necessari a predisporre un’offerta. Esso diventa così un costo pagato dal Comune per i servizi di committenza. 

 

Al di là delle posizioni diverse, fanno trasalire le conclusioni cui giunge l’Autorità, basandosi solo su motivazioni di mera valenza amministrativa, che nulla hanno a che fare con le indagini della GdF.

 

L’Atto conclude auspicando una norma con cui sia espressamente previsto il divieto, salvo diversa previsione di legge, di porre le spese di gestione della procedura … a carico dell’aggiudicatario. Con la parte in neretto che blinda, di fatto, la norma ad personam tanto cara a CONSIP. Il Parlamento impiegherà due anni e tre mesi per varare il divieto.

 

L’aggio non solo non è incostituzionale, ma costituisce una partita di giro per l’aggiudicatario, che può ben ribaltarla al Comune, all’interno dei costi necessari ad aggiudicarsi l’appalto.

 

Il Consigliere delegato

 Francesco Pinto