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Newsletter - 20 febbraio 2014

Rassegna stampa Asmel – Speciale Contratti e Appalti n.46 del  20/02/2014

Notiziario Asmel


 

PER LE GARE ON-LINE I COMUNI (19%) SCAVALCANO LA PA CENTRALE (17%) E LE REGIONI (14%)
I dati nell’articolo di Italia Oggi che parla delle gare telematiche come di un processo ineludibile a fronte anche dell’accelerazione impressa dalla nuova Direttiva Appalti, approvata il 15 gennaio che modificherà radicalmente i contenuti del Codice degli appalti. È risaputo che comprando sul web, o comunque con strumenti elettronici, si possono avere risparmi consistenti. Vale per le famiglie, per le imprese, ma può valore anche per gli enti pubblici? Esaminiamo in breve alcuni dati del settore (Fonte: Osservatorio Agenda Digitale del Politecnico di Milano - 2013). La Spesa Pubblica italiana, cioè le uscite che lo Stato destina al perseguimento delle sue finalità, viene stimata in circa 800 miliardi di euro quasi il 50% del prodotto interno lordo di cui ben 140 miliardi (quasi il 20%) relativi ad acquisti di beni e servizi effettuati da: Enti Sanitari (50%); Comuni (19%); PA Centrale (17%); Regioni, Province e altri enti locali e previdenziali (14%). Di questi 140 miliardi di spesa, il 5% rappresenta la quota di acquistato gestita tramite strumenti di eProcurement. Poco, confrontata a quella del Regno Unito (circa il 20%), ma comunque equivalente ad oltre 7 miliardi che ha prodotto ulteriori benefici: risparmi sul prezzo di acquisto mediamente del 10-15% e riduzione di circa il 30-40% i tempi operativi, così come non vanno sottovalutati i vantaggi in termini di trasparenza (accesso agli atti in modalità digitale, comunicazioni di gara “in tempo reale”, tracciabilità e certificazione delle offerte presentate).   Vale la pena sottolineare, infatti, che anche nel nostro Paese insistono alcune interessanti esperienze: vi sono organizzazioni private in cui tra il 70% e il 100% dell’acquistato annuo viene gestito con strumenti di eProcurement – si possono citare i casi di Alitalia, Eni ed Enel, le quali utilizzano, per molti acquisti, le stesse regole previste in campo pubblico. Alcune Regioni, soprattutto nel campo della spesa sanitaria, hanno intrapreso con decisione questa strada. Come l’Emilia Romagna  in cui si acquista con l’eProcurement circa il 15% della spesa regionale - o la Lombardia - che ha visto realizzare sulla propria piattaforma di eProcurement negoziazioni per oltre 3 miliardi di euro. Il quadro complessivo è destinato comunque a cambiare radicalmente, come dicevamo, con l’approvazione della nuova Direttiva Appalti. L’obiettivo dichiarato dell’Unione Europea è quello di arrivare, nel giro del prossimo biennio, a una gestione integrale di tutte le fasi di gara mediante piattaforme telematiche che consentano da un lato alle Stazioni Appaltanti di tracciare l’intera procedura di gara e dall’altro agli operatori economici di interagire con la Pubblica Amministrazione utilizzando tutte le opportunità e le sicurezze offerte dai sistemi telematici di acquisto. Di certo non basta l’imposizione ex lege per far diventare una innovazione una prassi. Le piattaforme di eProcurement in grado di offrire servizi efficienti e legalmente certificati hanno costi difficilmente sopportabili per le singole Stazioni Appaltanti, soprattutto in un periodo di tagli alle spese (anche d’investimento) e di Spending Review. Sembra una contraddizione ma il risparmio della spesa pubblica attraverso sistemi telematici di negoziazione ha un suo costo; per sostenerlo le Pubbliche Amministrazioni hanno due diversi strumenti: farsi carico del canone annuo per l’utilizzo della piattaforma da corrispondere al fornitore o, in alternativa, applicare una “fee” all’appalto da imputare alla ditta aggiudicataria, il cosiddetto “paga-mercato”. È una strada, quella del paga-mercato, che sta sempre più prendendo piede nella realtà italiana. È recentissima la delibera della Giunta regionale del Piemonte che stabilisce, per la propria struttura di committenza regionale, “un meccanismo di remunerazione sugli acquisti da imporre a carico dell’aggiudicatario degli strumenti di approvvigionamento e di negoziazione il quale è tenuto a versare una commissione non superiore all’1,5% del fatturato realizzato”. Il meccanismo utilizzato in Piemonte è lo stesso che la Provincia autonoma di Bolzano ha in uso già da diversi anni e che ha fatto visto la realtà altoatesina fare da apripista o ancora l’esperienza promossa da ASMEL con la piattaforma ASMECOMM esempio virtuoso di un associazionismo leggero e funzionale tanto al risparmio della spesa quanto alla salvaguardia dell’autonomia locale. In quest’ottica il ruolo delle Centrali di Committenza è senz’altro cruciale. La stessa Direttiva Appalti ne rafforza la funzione strategica, ne amplia il raggio di azione e traccia le possibili linee di intervento. Asmel Consortile, centrale di committenza territoriale costituita dagli stessi Comuni aderenti, risponde quindi appieno all’innovazione sostenuta dalla Direttiva comunitaria: promuove autonome Convenzioni-Quadro a favore dei Soci ASMEL, consente agli Enti aderenti di svolgere le proprie procedure di gara avvalendosi della piattaforma telematica e del supporto operativo della struttura, può assolvere le attività di committenza ausiliaria nelle diverse fasi della procedura. Tutto ciò senza gravare gli Enti di costi diretti ma lasciando agli stessi la facoltà di decidere se darne copertura attraverso le fonti di finanziamento dell’appalto o attraverso il richiamato meccanismo del paga-mercato. La dimostrazione del fatto che il processo di modernizzazione anche nel settore degli appalti può svilupparsi in maniera spontanea, purché la logica non sia quella di finta sburocratizzazione (vedi AVCPass) ma l’efficienza e l’accessibilità del servizio. Le cifre degli Enti ASMEL sono state rivoluzionarie: sulle gare svolte in piattaforma ASMECOMM la quota di telematico è stata superiore all’80%. Qui l’articolo su Italia Oggi del 14 febbraio.

ANCHE IL COMUNE DI BERGOLO, 100 ABITANTI,  UTILIZZA LE GARE TELEMATICHE
Su Italia Oggi del 14 febbraio anche la notizia che tra i Comuni presenti nella graduatoria del programma “6000 Campanili” c’è anche Bergolo. Nell’ambito di questa iniziativa, nata per venire incontro alle esigenze dei comuni, negli ultimi anni penalizzati in termini di finanziamenti pubblici, il Governo ha stanziato in due momenti successivi 150 milioni di euro per finanziare 174 opere pubbliche, di altrettante amministrazioni comunali. Un numero infinitamente inferiore a quelle dei Comuni partecipanti, almeno 4000. Di qui la scelta, non priva di ostacoli, di “imporre” alle Regioni del sud di finanziare i progetti dei “loro” Comuni nell’ambito dei Fondi Fesr della vecchia programmazione comunitaria non ancora impegnati e spesi. L’obiettivo, affermano al Ministero per la coesione territoriale, è di finanziare almeno altre 1000 opere che avrebbero, è il caso di sottolinearlo, i requisiti della immediata appaltabilità.Gli ostacoli maggiori, al di là dei tempi che vedono le Regioni del sud, già in gran parte inadempienti sotto tanti profili, ai tempi supplementari di una fase ufficialmente conclusa nel 2013, sono rappresentati a questo punto anche dal protagonismo delle amministrazioni regionali chiamate anche a dare dei criteri di priorità nella individuazione delle iniziative da finanziare. Tutto questo mentre sono già partite le procedure per l’utilizzo dei fondi da parte dei Comuni finanziati direttamente dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti.   Tra queste, dunque, spicca anche una piccola ma attivissima realtà municipale delle langhe piemontesi, il Comune di Bergolo. Non ha infatti dubbi Mario Marone, sindaco di Bergolo, piccolo centro in provincia di Cuneo, nel definire di grande importanza il finanziamento ottenuto dalla sua amministrazione nell’ambito del programma “6000 Campanili”, anche grazie all’affiancamento di Asmel che ha curato la fase di redazione degli atti propedeutici alla partecipazione. Il finanziamento ottenuto, infatti, servirà a realizzare un’opera destinata a diventare un polo di attrazione culturale. Va sottolineato come il Comune di Bergolo, pur dalle limitate dimensioni demografiche, non arriva a 100 abitanti, metta in evidenza il ruolo che anche una piccola amministrazione può svolgere per la valorizzazione di un ampio territorio, anche in considerazione del fatto che i cosiddetti costi della politica sono, in questo caso, prossimi allo zero. Anzi, afferma il Sindaco, a fronte di indennità irrisorie, gli amministratori svolgono nell’ambito delle funzioni comunali diverse mansioni in maniera volontaria. Nonostante tutto, però, Mario Marone si dice contrario a quella forma di associazionismo coatto che il legislatore vorrebbe imporre come modello per i piccoli Comuni, costringendoli a forme obbligate di collaborazione. Il modello migliore, anche allo scopo di salvaguardare la propria autonomia, dovrebbe lasciare agli Enti la libertà di scegliere, che potrebbe passare attraverso il sistema delle convenzioni.

Primo Piano


 

CONTRATTI DIGITALI: LA CORTE SI VESTE DA SALOMONE E DICE DI RISPETTARE LA NORMA IN VIGORE
La Corte dei Conti della Puglia con sentenza nr. 16/2014  risponde al quesito di un Comune sull’art. 11, comma 13, del codice degli appalti che così dispone: “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.  In particolare, si richiede se la locuzione “le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante …" demandi a ciascuna stazione appaltante il potere di determinare autonomamente tali parametri tecnici. Salomonica la Corte per la quale  l’interpretazione della disposizione deve avvenire alla del D.L. n. 145/2013, che dispone la salvezza dei contratti stipulati, dal 1 gennaio 2013, in modo difforme rispetto alle modalità elettroniche, fino alle date in cui la stipula con le predette modalità diventa obbligatoria ovvero da giugno prossimo. Qui la sentenza della Corte dei Conti nr.16/2014.

IN CASO DI  MANCATA AGGIUDICAZIONE SI PUO' RISARCIRE LA PERDITA DI CHANCE
In caso di annullamento di una gara, non è risarcibile alla ditta concorrente il danno quantificato in base al “margine aziendale” che sarebbe conseguito dall’aggiudicazione. A giudizio del TAR Sardegna può infatti essere quantificata soltanto la “perdita di chance” collegata ad una futura “possibile aggiudicazione”, nell’ipotesi (ipotetica) di rinnovamento della gara con una nuova Commissione. In caso di annullamento, infatti, non vi è una certezza di aggiudicazione in favore della ricorrente e di conseguenza l’occasione perduta (perdita di chance) si rapporta solo ad una “possibilità” di ottenere la fornitura. La giurisprudenza riconosce che in caso di chance, e cioè dell'astratta possibilità di un esito positivo della gara, il risarcimento debba essere quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara. Nel caso in esame, con la partecipazione di soli due concorrenti, considerato che la base di riferimento deve essere l’offerta economica formulata dalla ricorrente, il margine di utile può essere quantificato, in via presuntiva, nel 10% dell’importo corrispondente all’offerta, in applicazione dell’art. 134 Codice dei contratti disciplinante il recesso unilaterale della P.A. La somma va poi, in questo caso, dimezzata –trattandosi di perdita di chance- in considerazione della possibilità di aggiudicazione anche in favore dell’altro concorrente in gara, motivo per cui il TAR ha disposto l’accoglimento della richiesta risarcitoria nei limiti del 5%. Qui la sentenza Tar del 14 febbraio 2014.

APPALTI SOTTOSOGLIA: l’AMMINISTRAZIONE DEVE PRIMA VERIFICARE IL POSSESSO DEI REQUISITI
L’Amministrazione deve valutare la sussistenza di soggetti idonei, ovvero che gli stessi siano in possesso dei requisiti di qualificazione, al momento dell’esame dell’offerta. Secondo l’articolo 37, commi 9 e 12, del Codice dei contratti pubblici l’operatore può modificare il proprio profilo soggettivo in vista della gara, ma solo se già prequalificato. La modifica, quindi, deve comunque intervenire prima della presentazione dell’offerta, diversamente si verrebbe ad inficiare il principio della par condicio tra gli operatori. Al momento dell’ammissione alla gara di procedure cd sottosoglia, e quindi non quando l’offerta viene presentata, deve essere già chiara all’Amministrazione l’idoneità degli operatori economici. Questo è quanto si legge nella sentenza 12 febbraio 2014 n. 446 del Tar Sicilia qui consultabile.

L’ESISTENZA DELL’EDIFICIO DA RISTRUTTURARE È CONDIZIONE PRIMARIA PER LA CONCESSIONE DELLA DIA
Può sembrare superfluo o ridondante affermare la legittimità dell’annullamento della DIA data l’inesistenza dell’edificio, ma non è così immediato se si tratta di “un immobile completamente diruto, fondamentalmente costituito da segmenti del muro perimetrale nemmeno idonei al riconoscimento dell’originaria area di sedime”. Con un recentissima sentenza il Consiglio di Stato ha accolto l’appello di un Amministrazione comunale al ricorso di un privato che si è visto annullare il permesso di costruire precedentemente accordato. La sentenza presa in esame sostienepresupposti legittimanti l’atto diannullamento Infatti, pur ribadendo che  la ristrutturazione è espressamente consentita, anche nella forma della ricostruzione previa demolizione, resta sostanziale la presenza effettiva dell’edificio che nel caso in oggetto è stata smentita anche da prove fotografiche. La sentenza del Consiglio di Statonr. 735 del 17 febbraio è consultabile qui.

LIMITI ALLA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA PA
Se dopo aver indetto una gara d’appalto questa viene annullata in autotutela dalla stazione appaltante, non c’è responsabilità precontrattuale della P.A. e quindi non sarà accolta la domanda di risarcimento del danno da parte della ditta. Questo avviene se sussistono determinate condizioni, ovvero se la ditta che ha avanzato domanda non ha mai avuto l’aggiudicazione e quindi non è mai stata formalmente attestata come parte contraente, se la ditta non ha mai impugnato l’atto di annullamento della procedura di gara e se nel bando di gara la PA non si è impegnata a dare corso all’affidamento dell’appalto, formulando la riserva della facoltà di non aggiudicare la gara per motivi di convenienza e/o interesse pubblicoIn sostanza difettano i presupposti per configurare la responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante, in primis l’effettiva sussistenza di posizione giuridica qualificata della ricorrente come parte contraente. Questo in breve quello che si trova in una recente sentenza (17 febbraio 2014 n. 475) del Tar Puglia – Lecce qui consultabile.

Osservatorio Contratti e Appalti


 

L’OFFERTA TECNICA DEVE RISPETTARE I VINCOLI PREVISTI NEL BANDO
Negli atti di gara,  nella sezione relativa alle modalità di presentazione offerta tecnica, è opportuno specificare i vincoli  da rispettare.  Al fine di non addivenire a conseguenze estreme è opportuno specificare negli atti di gara,  nella sezione relativa alle modalità di presentazione offerta tecnica, vanno specificati i vincoli  da rispettare. La giurisprudenza afferma da tempo che le difformità essenziali nell'offerta tecnica rispetto al progetto base legittima l’amministrazione all’esclusione dell’impresa offerente. Sulla base di questo orientamento, da ultimo confermato anche dal Consiglio di Stato sez. V nr. 5604 del 26/11/2013, nel supportare il Comune di Torraca nell’espletamento di due procedure di gara relative ad immobili vincolati, la Centrale di Committenza Asmel ha promosso un’opportuna specifica negli stessi atti di gara al fine di prevenire eventuali errori da parte delle ditte in sede di presentazione delle offerte. Nei casi richiamati il Comune di Torraca (SA) ha indetto due gare, una aggiudicata provvisoriamente e un’altra in pubblicazione, relative a lavori da eseguirsi su immobili vincolati: il Castello Baronale Palamolla e il Palazzo Comunale. Le disposizioni di principio richiamate anche dalla citata sentenza, sono ancora più delicate per i beni culturali in quanto le varianti al progetto interesserebbero Autorità ulteriori rispetto al Comune. Nel caso specifico, per evitare problemi in fase di espletamento gara, nel bando sono state pertanto inserite due clausole ad hoc: “Si precisa che non verranno prese in considerazioni soluzioni che comportano la richiesta di nuova autorizzazione della Sovrintendenza già acquisita” e “ Le offerte tecniche devono essere sviluppate nel rispetto del progetto esecutivo approvato e delle autorizzazioni urbanistiche e dell’ autorizzazione della sovrintendenza già acquisite, pertanto non devono comportare la richiesta di nuove autorizzazioni”. Condividere buone pratiche si conferma un’importante opportunità per i piccoli Comuni che riconoscono nella Centrale ASMEL un valido strumento di supporto per l’innovazione e la modernizzazione delle proprie procedure di gara.

Notizie Flash


   

L’AVVOCATO DEL COMUNE NON DEVE “MARCARE” LA PRESENZA
Con uno specifico ricorso l’avvocato del Comune ha impugna la deliberazione del Commissario straordinario del Comune nella parte in cui prevede l’utilizzo del badge magnetico quale sistema d rilevazione delle presenze dell’avvocato dell’ente ed impone la preventiva comunicazione dei servizi esterni del medesimo avvocato al capo dell’amministrazione ledendo, ad avviso del ricorrente, l’autonomia dell’avvocato comunale. I Giudici chiamati ad esprimersi hanno ritenuto esistente un’incompatibilità logica e strutturale fra le mansioni implicate dal profilo professionale di avvocato e il sistema automatico di rilevazione fondato sul cd. “badge”, ancorché previsto in astratto come alternativo alla rilevazione delle presenze mediante apposito foglio, tenuto conto che, in definitiva, spetta comunque all’amministrazione decidere di quale modalità concreta valersi in un certo momento storico. Il sistema di rilevazione automatica «si risolve, quanto meno in astratto (anche al di là delle intenzioni di chi decide di adottarlo), in uno strumento idoneo obiettivamente a produrre una limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza che vanno invece riconosciuti a questa figura, per prassi amministrativa, dalla costante giurisprudenza e soprattutto nel rispetto della vigente legislazione. In secondo luogo l’avvocato di un ente pubblico, per intuibili ragioni connesse alle esigenze di patrocinio, è spesso costretto ad assentarsi dal posto di lavoro per raggiungere le sedi giudiziarie dove pendono le controversie in cui è parte l’ufficio da lui rappresentato ed è evidente quanto siffatta necessaria mobilità sia in contrasto con gli obblighi, ma anche con le formalità ed i tempi legati ad un obbligatorio utilizzo del badge e, deve aggiungersi, con la preventiva comunicazione dei servizi esterni a sua volta incompatibile con la spesso non prevedibile esigenza di prestare la propria attività professionale fuori della sede di servizio interno. Qui la sentenza del Tar Campania del 14/2/2014.

CONDANNATA L’ITALIA PER AVER ESCLUSO I DIRIGENTI DALLA PROCEDURA DI MOBILITÀ
L’Italia è stata per l’ennesima volta condannata dalla Corte di Giustizia europea per una palese violazione di una direttiva europea. Nello specifico, la violazione è intervenuta per avere escluso la categoria dei dirigenti dall'ambito di applicazione della procedura di mobilità prevista dal combinato disposto degli artt. 4 e 24 della l. n. 223 del 1991. La Commissione rimprovera di essere venuta meno agli obblighi imposti dall’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 98/59, in quanto gli articoli 4 e 24 della legge n. 223/1991 escludono una categoria di lavoratori dall’ambito di applicazione della procedura di licenziamento collettivo prevista dall’articolo 2 di tale direttiva.  La Commissione sostiene che la direttiva 98/59, il cui ambito di applicazione si estende a tutti i lavoratori senza eccezione, non risulta correttamente recepita dalla legislazione nazionale in esame, la quale ammette a beneficiare delle garanzie da essa previste unicamente gli operai, gli impiegati e i quadri, escludendo i dirigenti. Essa ritiene che la normativa e i contratti collettivi italiani riguardanti specificamente i dirigenti non colmino tale lacuna. Ed è su questa base che è arrivata la condanna in sede europea. Qui la sentenza della Corte di giustizia Europea del 13 febbraio 2014.

I PERMESSI PER LE STAZIONI DI SERVIZIO SPETTANO AL SUAP
Annullato dal Tar Campania  il permesso a costruire una stazione di servizio rilasciato dal Comune in quanto la competenza era del Suap, Sportello Unico delle Attività Produttive. Dall’esame congiunto dell’art. 1, commi 1 e 1-bis del d.P.R. n. 447/98, è dato constatare che il SUAP ha competenza in relazione ai procedimenti che riguardano gli impianti produttivi di beni e servizi per la loro localizzazione, realizzazione, ristrutturazione, ampliamento, cessazione, riattivazione e riconversione dell'attività produttiva, nonché l'esecuzione di opere interne ai fabbricati adibiti ad uso di impresa. Di conseguenza i distributori di carburanti, come impianti produttivi di beni e servizi, rientrano nell'ambito di applicazione del DPR n. 447/98, come modificato dal DPR n. 440/00 e pertanto nella sfera della competenza del SUAP. Qui la sentenza in oggetto nr. 225/2014 del TAR Campania sezione staccata di Salerno.

RESTITUZIONE DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONE SUBORDINATI AL RIPRISTINO DELL’AREA
L’amministrazione comunale può legittimamente pretendere la rimessione in pristino di un’area sottoposta a trasformazioni territoriali alla luce di un permesso a costruire a cui si è successivamente rinunciato e solo in seguito a questo  provvedere alla  restituzione degli oneri di urbanizzazione richiesti dalla ditta interessata. Infatti, pur non essendo state avverate le opere oggetto del permesso a costruire, se il territorio ha subito rilevanti modifiche come sbancamenti, è consentito non solo pretendere che il territorio interessato sia riportato alla condizione originaria, ma anche vincolare a questo la restituzione degli oneri riscossi. Così solo una volta azzerata l’incidenza sul territorio delle trasformazioni conseguenti all’esecuzione del titolo edilizio sarà possibile procedere alla ripetizione degli oneri versati. Questo è quanto si evince dalla sentenza del TAR TOSCANA, SEZ. III - n. 288 dell’11 febbraio 2014.

NIENTE DUVRI PER ATTIVITÀ INTELLETTUALI
Nonostante il vincolo generale di specificare, pena l'esclusione dalla gara, gli oneri sulla sicurezza, la giurisprudenza e l'AVCP indicano ipotesi in cui tale adempimento non è necessario e tra questi spiccano i servizi di natura intellettuale. Nel caso in cui non vi siano in concreto oneri di sicurezza e la prestazione posta in gara abbia natura puramente intellettuale e nessuna attività sia richiesta al di fuori della sede di lavoro della aggiudicataria ed inoltre  il bando di gara non preveda nulla in proposito, la mancanza della dichiarazione sugli oneri sulla sicurezza non comporta l'esclusione dalla gara. È ciò che si evince dalla sentenza nr. 330 del 22/01/2014 del Consiglio di Stato.