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Newsletter - 30 maggio 2014

Rassegna stampa Asmel – Speciale Contratti e Appalti n.59 del  30/05/2014

Notiziario Asmel


 

OBBLIGO CENTRALI DI COMMITTENZA: CONVEGNO A POTENZA IL 19 GIUGNO

All’indomani del Convegno tenutosi nella sede del TAR Campania a Napoli lo scorso 9 maggio, alla presenza del Presidente AVCP, Sergio Santoro, ASMEL ha comunicato a tutti gli Enti interessati la programmazione di un calendario di incontri su base regionale, con la prima tappa il prossimo 19 giugno a Potenza presso la sala del Consiglio regionale. Gli incontri operativi prevedono interventi di carattere normativo, nel contempo, si entra nel dettaglio dell’utilizzo della piattaforma ASMECOMM con simulazioni delle procedure di gara e mercato elettronico. Ampio spazio viene anche dedicato alle domande degli operatori. Come noto, dal 30 giugno tutti i Comuni hanno l’obbligo di gestire gli appalti di lavori, servizi e forniture tramite Centrali di Committenza. Da maggio 2013 è operativa in 12 Regioni, la Centrale di Committenza ASMECOMM, promossa da ASMEL, l’Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, con 1.860 enti associati in tutt’Italia. Qui la presentazione 

Primo Piano


 

ATTO DI SEGNALAZIONE AUTORITÀ APPALTI: APPALTI SNELLI CON LE NUOVE DIRETTIVE
Lo scorso 21 maggio il Presidente dell’AVCP Sergio Santoro ha inviato al Governo un Atto di Segnalazione (n. 3/2014) in vista del recepimento delle nuove Direttive Europee su appalti e concessioni (Direttive ‘Appalti’, n. 2014/24/UE, ‘Utilities’, n. 2014/25/UE e ‘Concessioni’ n. 2014/23/UE). L’intervento si inserisce nel dibattito apertosi a Napoli in occasione del FORUM ASMEL, in cui la provocatoria proposta del Presidente Francesco Pinto di abolire il Codice degli Appalti ha visto accendersi i riflettori su alcuni nodi cruciali: la necessità di snellire le procedure di gara; di riconoscere alle Amministrazioni Aggiudicatrici maggiore autonomia e dinamismo nella gestione dell’appalto, di fare ricorso ai mezzi di comunicazione elettronici quale strumento di innovazione e di trasparenza. Tutti punti, ben dettagliati nelle citate Direttive, che trovano pieno riconoscimento nell’Atto di Segnalazione. Come evidenziato dallo stesso Santoro, infatti, la maggior parte del contenzioso deriva da vizi e contestazioni formali che nulla hanno a che fare con il rispetto della legalità degli appalti. Altro punto di grande interesse messo in evidenza dall’AVCP è il tema dell’aggregazione della domanda e la centralizzazione degli acquisti. Ad avviso dell’Autorità l'aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici consente di ottenere economie di scala, attraverso prezzi e costi delle transazioni più bassi, nonché un miglioramento e una maggior professionalità nella gestione degli appalti: «La combinazione dell’utilizzo degli strumenti di e-procurement con il ricorso a forme di acquisto centralizzate consente un’amplificazione dei vantaggi in termini di efficacia e di efficienza della commessa pubblica”. Un’ulteriore conferma della validità del Modello ASMECOMM capace di affermarsi come la più dinamica realtà attualmente presente nel panorama nazionale. Qui l’Atto di segnalazione

DIFFERENZA TRA APPALTO E CONCESSIONE: I RISCHI ECONOMICI DI GESTIONE DEL SERVIZIO
CONSIGLIO DI STATO. Quando un operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi in pratica sull'utenza tramite la riscossione di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi mentre si ha appalto quando l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’Amministrazione. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, Sez V con sentenza nr. 2624 del 21/05/2014, ritenendo idoneo il criterio di cui al combinato disposto del comma 12 dell’articolo 3 e del comma 2 dell’articolo 30 del Codice degli Appalti Pubblici (secondo cui la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della prestazione consiste unicamente nel diritto a gestire funzionalmente o a sfruttare economicamente il servizio stesso, ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo), conforme peraltro all’ordinamento comunitario. Qui la sentenza del CdS nr. 2624/2014

L’INCOMPLETEZZA DEI VERBALI DI GARA È UN’ANOMALIA
CONSIGLIO DI STATO. È legittimo da parte di un Comune l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva per l'incompletezza delle minute redatte dalla commissione giudicatrice. Chiamati a giudicare in merito ad un annullamento in autotutela tenuto conto di diverse incongruenze dei verbali di gara, i Giudici del Consiglio di Stato hanno osservato in primo luogo che, in assenza di specifica prescrizione nel Codice dei contratti pubblici, la redazione del verbale non si impone con carattere di contestualità rispetto a ciascuna seduta della commissione di gara. Tuttavia, quando ciò non avvenga, occorre che i momenti essenziali in cui si sono articolate le operazioni di gara e, segnatamente, l’espressione in termini numerici dei giudizi di merito di ciascuna offerta, siano annotati con carattere di compiutezza in documenti che, anche se non accompagnati da tutti gli elementi formali in cui si sostanzia il verbale, si presentino idonei a ricostruire ex post con adeguato grado di certezza, lo svolgimento del procedimento di gara. Ciò è tanto più necessario nei casi in cui le operazioni di gara si siano protratte per un lungo periodo (nel caso in controversia per cinque mesi) ed il decorso del tempo possa influire sull’ esatta ricostruzione delle operazioni espletate in ogni singola adunanza della commissione. Nel caso specifico, l’incompletezza delle minute a suo tempo redatte in ordine ai lavori della commissione giudicatrice, la contraddizione dei contenuti di esse con lo schema riassuntivo dei giudizi valutativi rassegnato a conclusione dei lavori dal presidente della commissione, l’estromissione del segretario dalla verbalizzante delle sedute,  malgrado detta funzione fosse stata ad esso assegnata con apposito provvedimento, introducono evidenti anomalie nel procedimento di gare, in evidente contrasto con i principi di correttezza, trasparenza, efficacia, parità di trattamento e garanzia del confronto concorrenziale enunciati dall’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006. Qui la sentenza del CdS nr. 2692/2014

MORALITÀ PROFESSIONALE DELLE IMPRESE
CONSIGLIO DI STATO e TAR PUGLIA. I concorrenti a una gara d’appalto sono tenuti a dichiarare tutte le condanne penali, ivi comprese quelle per le quali abbiano beneficiato della non menzione. Lo ribadisce la sentenza 1278/2014 del Tar Puglia che ha ritenuto legittima l’esclusione di una ditta il cui rappresentante legale ha omesso di dichiarare una condanna penale, sebbene il bando di gara imponeva ai concorrenti di dichiarare ogni condanna penale. Qualche giorno prima anche il Consiglio di Stato si era espresso sulla questione. La stazione appaltante- affermava- che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale può stabilire l’ammissione di un concorrente non esplicitando la motivazione che può essere de facto concludentia. Il giudice amministrativo, respingendo un ricorso presentato da una società che aveva contestato l’operato della commissione che non si era espressa sui motivi che aveva determinato l’ammissione di una società concorrente, ha confermato il consolidato orientamento secondo cui la stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni. È solo la valutazione di gravità che, comportando l’esclusione del concorrente, richiede un onere motivazionale. Qui la sentenza del Tar Puglia nr. 1278 del 24 maggio 2014 e qui la sentenza del CdS nr. 2622 del 21 maggio 2014

PREVALE LA REVOCA DA PARTE DELL’ENTE SULLA RINUNCIA ALL’AGGIUDICAZIONE
TAR EMILIA ROMAGNA.  È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto, che sia motivato con riferimento al fatto che l’impresa aggiudicataria ha formalmente rinunciato all’aggiudicazione e, contestualmente, si è rifiutata di stipulare il contratto nel termine di legge, a nulla rilevando che, a fondamento di tale rinuncia, il concorrente interessato abbia posto ragioni inerenti la non convenienza del contratto stesso. La ditta, infatti, aveva evidenziato incongruenze presenti nel computo metrico estimativo dei lavori predisposto dal Comune e dall’ente posto alla base della gara con i corrispondenti dati contenuti nel Prezziario Ufficiale Regione Emilia - Romagna. Come chiarito dal Giudice Amministrativo, ciò non comporta il venir meno dei profili soggettivi di responsabilità dell’impresa aggiudicataria nell’inadempimento contrattuale, in quanto i rilievi inerenti le condizioni economiche del rapporto contrattuale «avrebbero potuto e dovuto essere rappresentati nel corso della fase pubblicistica della gara, mediante impugnazione dei relativi atti contenenti il prospetto relativo al computo metrico estimativo dei lavori e lo stesso importo posto a base d’asta.» Qui la sentenza del Tar Emilia Romagna, SEZ. II, 22 maggio 2014 n. 527

Osservatorio Contratti e Appalti


   

AVVALIMENTO AMMESSO ANCHE PER LA SOLA CERTIFICAZIONE SOA
Il TAR ABRUZZO SEZ. L’AQUILA, con sentenza n. 484 del 22 maggio 2014 ha dichiarato la legittimità del ricorso all’istituto dell’avvalimento anche per la sola certificazione SOA. Secondo il Giudice Amministrativo la formulazione dell’art. 49 è molto ampia e non prevede alcun divieto; sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica. La sentenza in rassegna pur riconoscendo l’esistenza di diversi orientamenti in materia, ha ritenuto di privilegiare il motivato e convincente filone giurisprudenziale mirato a dare piena espansione all’istituto dell’avvalimento, in conformità ai vincolanti statuti europei dell’istituto stesso, disciplinato dagli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE.  Quest’ultimo è finalizzato ad incentivare in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo, mediante il "prestito" dei requisiti di capacità di altre imprese. Recentemente, il Comune di Dugenta (BN) svolgendo una procedura di gara presso la Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, si è trovato ad affrontare il caso di una ditta che aveva fatto ricorso all’avvalimento esclusivamente per la certificazione SOA, pur avendo l’organizzazione tecnica idonea all’esecuzione dei lavori. Nel caso specifico, sebbene in un primo momento, l’Autorità di Gara avesse ritenuto indeterminato l’oggetto dell’avvalimento, ad un’analisi del contratto è emerso che oggetto dello stesso era la sola certificazione e quindi ha proceduto alla regolare ammissione della ditta. Qui la sentenza del TAR Abruzzo nr. 484/2014

Notizie Flash


    

DEMOLIZIONE DI OPERE ABUSIVE: NON C’È OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
TAR CAMPANIA. In presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta a intervenire per ripristinare lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione. L’ordinanza di demolizione è un atto dovuto e non richiede una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva. L’ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso e non necessita di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. Una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione edilizia, ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia: l’atto repressivo dell'abuso edilizio può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria. Qui la sentenza del Tar Campania  nr. 2701/2014

DEMOLIZIONE DI OPERE ABUSIVE: LIBERA IN AREE VINCOLATE
CONSIGLIO DI STATO. Se le opere abusive sorgono su un’area vincolata non occorre che l’ordinanza di demolizione del Comune sia preceduta dalla comunicazione di inizio del procedimento. Questa la motivazione del giudice amministrativo (Sent. 2380 del 9 maggio) che sulla base del Testo Unico dell’edilizia (Dpr 380/2001), ritiene la fattispecie dell’abuso su area vincolata differente da quanto prescritto in caso di abusi edilizi in zone non tutelate dalle norme di settore, per le quali, invece, vige l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento. Nel caso di specie, l’amministrazione comunale aveva notificato l’atto d’urgenza solo poche ore dopo aver ripristinato lo stato dei luoghi e solo nei giorni successivi aveva provveduto con l’atto di ingiunzione per il blocco delle attività abusive. Il Consiglio ha ritenuto che il potere-dovere di procedere con la demolizione ha natura vincolata, per cui non è necessario comunicare l’avvio se gli edifici sorgono su aree inedificabili o su spazi pubblici, interventi di edilizia residenziale pubblica o tutelate dalle norme su usi civici, beni culturali ed ambientali, boschi e terreni montani (art. 27, comma2 Dpr 380/2001). Qui la sentenza del Cds nr 2380/2014

COPIE DI ATTI PROCESSUALI SU PEN DRIVE USB PER RISPARMIARE
TAR LAZIO. Nell’ambito del processo sul naufragio della Costa Concordia è interessante la sentenza del Tar Lazio che tiene conto della evoluzione tecnologica riconoscendo la possibilità di ottenere il rilascio in forma elettronica di atti processuali. Poiché tutti gli atti processuali, sulla base della normativa attuale, sono stati riversati esclusivamente su 18 CD con la previsione per quest’ultimo di un diritto di copia oggi fissato in € 295,16, la parte che aveva richiesto gli atti aveva ricevuto una richiesta particolarmente onerosa. I Giudici hanno invece riconosciuto che, sebbene non prevista da alcuna norma attuale, tutti gli atti potevano benissimo essere riversati su una sola “pen drive” in grado di memorizzare il contenuto di tutti i 18 Cd Rom, con il pagamento esclusivamente e per una sola volta dell’importo forfetario di euro 295,16. Qui la sentenza del Tar Lazio nr. 4871/2014 

IL FUNZIONARIO CONCORRE ALLA TRUFFA ANCHE IN CASO DI OMESSO CONTROLLO
CORTE DEI CONTI. Condannato per concorso di colpa grave un funzionario pubblico in quanto aveva fornito al suo sottoposto le credenziali per il caricamento dei dati sui mandati informatici e la password per apporre la firma certificata. Con le credenziali ricevute, il sottoposto dirottava somme di danaro destinate al pagamento di crediti sul proprio conto corrente. Invero, come ha tenuto a ribadire la Corte, dato il particolare meccanismo di liquidazione dei mandati informatici, la truffa non si sarebbe potuta verificare se gli altri soggetti avessero esercitato le funzioni loro assegnate con la doverosa solerzia ed attenzione. Qui la sentenza della Corte dei conti nr. 645/2014 

SEX SHOP AUTOMATICO NEL CENTRO STORICO E … VICINO AI CIMITERI
TAR LOMBARDIA. Il Comune non può vietare la vendita di materiale erotico o pornografico mediante apparecchi automatici nel centro storico. Così il TAR Lombardia Sezione di Brescia  con la sentenza n. 480 del 7 maggio, nei confronti di una deliberazione del Comune di Bergamo, in cui si riteneva che queste attività commerciali non sarebbero compatibili con il rispetto dei valori architettonici e ambientali, del contesto sociale, del decoro, nonché con la salvaguardia degli ambienti. Il TAR, impugnando tale atto, ha specificato che la preclusione è “irragionevole e sproporzionata” in quanto non bilanciata col valore comunitario della concorrenza e della piena liberalizzazione delle attività economiche. Qui la sentenza del TAR della Lombardia nr. 480/2014

IL SINDACO PUÒ VIETARE L’USO ABITATIVO DI UN IMMOBILE
CONSIGLIO DI STATO. È legittimo il divieto disposto dal Sindaco di uso abitativo di un immobile, dopo averne accertata l’inidoneità, sebbene tale provvedimento non sia stato preceduto dalla comunicazione agli interessati dell’avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 e ss della legge n. 241 del 1990. Infatti, non essendo mai stato riconosciuto l’uso abitativo dell’immobile, in quanto inidoneo a soddisfare i requisiti minimi di aerazione e illuminazione, oltre che in pessime condizioni igienico-sanitarie, il medesimo provvedimento integra un atto dovuto; con la conseguenza che in tal caso è applicabile il disposto dell’art. 21 comma 2, della legge n. 241 del 1990, che ritiene irrilevante l’omissione delle garanzie partecipative nei casi in cui, il contenuto del provvedimento finale non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Qui la Sentenza del CdS, sez.V  n. 2703/2014

SE IL COMUNE È INERTE IL CITTADINO PUÒ PRETENDERE LA DEMOLIZIONE DELL’EDIFICIO ABUSIVO
CONSIGLIO DI STATO. Il vicino di casa può chiedere la demolizione di un edificio abusivo che non risulta demolito nonostante l’ordinanza comunale. Lo afferma la sezione IV del Consiglio di Stato che riconosce la piena legittimazione del ricorrente di prima istanza contro l’inerzia della PA che non esercita il proprio potere di vigilanza e repressione dell’abusivismo edilizio, trovandosi in una situazione di stabile collegamento, con la zona in cui ricade il manufatto abusivo e che dunque ha titolo, in forza di ciò, a pretendere dal Comune la demolizione del fabbricato abusivo che lede il proprio interesse al corretto assetto urbanistico e ambientale dei luoghi. Qui la sentenza del CdS nr. 2228/2014

COMMISSIONE EDILIZIA: SÌ ALLE LOTTIZZAZIONI, NO ALLA LOTTIZZAZIONE (DELLE POLTRONE)
CONSIGLIO DI STATO. È illegittima la deliberazione del Consiglio comunale, su proposta del Sindaco, che sostituisce un componente della Commissione edilizia comunale con la motivazione che il medesimo è transitato dalle forze consiliari di maggioranza a quelle di opposizione. Il Consiglio di Stato, SEZ. VI ,con la Sentenza 21 maggio 2014 n. 2619, ha ritenuto che ragioni di natura squisitamente politica non possono inficiare su decisioni di natura tecnico-amministrativa. Ciò anche nella Provincia autonoma di Bolzano dove il principio dell'esclusiva natura tecnica della commissione edilizia comunale è attenuato, ma non eliminato, dall'attribuzione della relativa presidenza al sindaco o all'assessore da lui delegato. La Commissione edilizia non costituisce, infatti, organo di indirizzo o controllo politico, bensì organo tecnico chiamato ad esprimere valutazioni tecniche e giuridico in materia edilizia e urbanistica. La pronuncia del Consiglio si pone in continuità ad un filone giurisprudenziale che, negli anni, ha cercato di contrastare gli effetti negativi del fenomeno di “lottizzazione”, secondo cui un organo politico riusciva a orientare le decisioni di natura amministrativa e a concordare la spartizione di cariche dirigenziali ai fini di distribuire tali risorse  ai sostenitori dei partiti stessi, ignorando i criteri di buona amministrazione e di merito. Qui la sentenza del Cds, sez. VI, nr. 2619/2014

IL CONTRIBUTO UNIFICATO É INCOSTITUZIONALE?
Il contributo unificato é incostituzionale. Questo il motivo che ha indotto le associazioni siciliane degli avvocati amministrativisti a presentare ricorso alla Commissione Tributaria di Palermo, fornendo assistenza legale ad un’impresa a cui era stato richiesto per l’ennesima volta il pagamento di contributo unificato di 6000 euro. I profili di illegittimità costituzionale riguardano il comma 6 bis dell’art. 13, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, che fissa gli importi del contributo unificato per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato. Come ribadito,  l’ordinamento europeo e nazionale vietano di imporre filtri economici gravosi all’accesso alla giustizia. I giudizi in materia di appalti, tuttavia, risulta gravosissimo per le imprese che chiedono legalità e trasparenza alle pubbliche amministrazioni. Qui per approfondimenti

LINEE GUIDA PER LA STANDARDIZZAZIONE DELLE CONVENZIONI
L’Ance, Associazione Nazionale Costruttori ha presentato le “Linee guida per la predisposizione delle convenzioni di concessione e gestione”. Il testo schematizza e uniforma gli elementi principali che il contratto deve contenere per una corretta regolamentazione dei rapporti tra le parti e una giusta allocazione dei rischi, favorendo sia la bancabilità del progetto, sia la tutela degli interessi dei contraenti e dei fruitori dei servizi. L’obbiettivo dell’Ance è quello di superare le criticità rilevate nelle operazioni di project financing, in particolare la sottoscrizione di contratti inadeguati, che generano spesso contenziosi e rallentano lo sviluppo delle iniziative. Qui le Linee Guida

ISTRUZIONI PER LA VALUTAZIONE DELLA SICUREZZA SISMICA DEGLI EDIFICI ESISTENTI
Il Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR) ha pubblicato le "Istruzioni per la Valutazione Affidabilistica della Sicurezza Sismica di Edifici Esistenti”. Per il Cnr lo sviluppo della normativa tecnica sulle strutture esistenti deve mettere a punto procedure idonee a valutare il riflesso sul risultato finale di tutte le incertezze a valle dell’azione sismica di verifica, in termini di probabilità di superamento dello stato limite. Qui il documento del CNR

REGIONE PUGLIA: OBBLIGATORIO IL FASCICOLO DI FABBRICATO
La Legge Regionale 27/2014 impone ai proprietari di immobili pubblici e privati di nuova costruzione di far redigere il fascicolo in formato elettronico o cartaceo. Il fascicolo deve contenere le informazioni riguardanti la situazione progettuale, urbanistica, edilizia, catastale, strutturale, impiantistica e gli estremi degli atti autorizzativi. Dopo ogni lavoro, modifica significativa dello stato di fatto o cambiamento della destinazione d’uso, il fascicolo deve inoltre essere aggiornato. Per quanto riguarda gli edifici pubblici, il fascicolo di fabbricato deve essere depositato presso l’amministrazione pubblica responsabile e tenuto, in copia, presso l’edificio. Nei fabbricati privati, il fascicolo va depositato presso l’amministrazione pubblica responsabile e tenuto in copia dall’amministratore di condominio o, in sua mancanza, da un proprietario delegato. I Comuni possono estendere l’obbligo di redazione del fascicolo ad altri edifici pubblici o privati ricadenti in aree a rischio di dissesto idrogeologico o ad alta sismicità. Per i fabbricati esistenti per cui non è obbligatorio il fascicolo di fabbricato, entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge, deve essere redatta una scheda informativa. Sempre entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge, i Comuni devono raggruppare i fabbricati esistenti per probabile livello di rischio attuale (strutturale, geologico, e idrogeologico del suolo). In base al livello di rischio viene poi stabilito un cronoprogramma per la verifica della loro condizione statica. Per il patrimonio edilizio realizzato abusivamente la legge prevede infine che il Comune disponga l’immediata demolizione. Il mancato rispetto degli obblighi introdotti dalla legge implica una multa da 5 mila a euro 50 mila euro.  Qui la Legge Regionale  20 maggio 2014, n. 27